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一、案情简介
公诉机关指控，2019年初至2020年8月，被告人王某开设鞋厂，未取得“耐克”品牌授权情况下，招募人员生产假冒“耐克”鞋。2020年8月，公安机关在鞋厂仓库扣押到2.5万双假冒“耐克”鞋，货值金额达150余万元，经鉴定均为假冒。2020年11月，王某至公安机关主动投案。到案后辩解其2019年以前主要生产自主品牌鞋子，是“字母+勾勾”组合的字样，2020年疫情开始后才生产假耐克鞋子且均已被查获。由于缺乏销售直接证据，公诉机关推断，从2019年至2020年8月共16个月，按1月30天计算，根据加工人员及仓库人员证言讲述的每天700双产量，单价按被告人及证人陈述的65元一双计算，总计金额为2100万余元。
一审判决认定，指控王某销售2100万余元证据不足，本案鉴定意见显示王某2016年以来支付员工工资流水总额即达800余万元，按商业惯例确认非法经营额至少超过800余万元。判决认定王某构成假冒注册商标罪，虽主动投案，但到案后未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，一审判决王某四年六个月有期徒刑。王某不服，提起上诉。
大成上海律师唐敏里二审接受委托，担任王某二审阶段辩护人。
本案争议焦点在于对销售金额的辩解是否属于如实陈述。辩护人认为，王某到案后如实供述了本案的基本犯罪事实，应当属于如实供述，构成自首，一审事实认定错误，应予改判，并向二审法院和检察院提出如下意见、证据材料：
(1)王某到案后如实供认自己开设鞋厂，租赁场地，招募人员生产假冒耐克品牌商标鞋子的事实，承认老板身份，陈述厂房各楼层生产流程，各小组人员分工，对相应人员进行了辨认;
(2)王某对耐克公司出具的真假鉴定和价格鉴定均予认可，在侦查阶段对司法会计鉴定认定其发放800万余元工资予以认可;
(3)王某对查获的2.5万双假冒耐克鞋子及150万货值的非法经营额供认不讳，对假冒耐克鞋子的生产成本、销售价格，每天生产数量如实交代，只是对开始生产假冒耐克鞋子的时间和推断的2100万余元销售金额存在辩解;
(4)王某辩解其2019年以前生产的是 “字母+勾勾”样式的鞋子，属于自主品牌，其有商标注册证或授权证书。经过调查取证，辩护人二审中提交了FJINMMCOUD商标注册证、商标授权书，新的证人证言，以及成品鞋子照片(如下图)，证明王某确实生产所谓的“字母+勾勾”样式的鞋子，该鞋子确有仿冒耐克之嫌，即使被认定为假冒注册商标，不排除由于认知错误认为“字母+勾勾”样式不构成假冒，其对行为性质的辩解不影响如实供述。
二、案件结果
二审以当事人涉案金额及是否构成自首事实不清，证据不足撤销原判，发回重审。重审中，公诉机关补充了公安机关查扣的大量生产指令单(图片显示和耐克商标完全相同)、送货单、入库单、结算单，显示出王某2019年生产、销售假冒耐克鞋已达20余万双。后通过认罪认罚程序，重审改判王某有期徒刑三年九个月。
由于新证据出现，直接证明了王某在2019年就已经生产了大量假冒耐克商标的鞋子，金额已达1000余万元，表明其并未如实供述生产假冒注册商标鞋子的主要犯罪事实。重审虽未争取到自首情节，但在原一审判决基础减少了9个月刑期，当事人及家属对于判决结果也非常满意。
本案对于如何认定如实供述也有值得探讨的地方。
三、主要问题
(一)认定当事人是否如实供述应当以一审查明事实为基础
刑法67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。主动投案和如实供述是构成自首两大要件。犯罪嫌疑人、被告人供述的是不是事实，如何来判断是否属实，是实践中认定自首的一大难点，也容易引起争议。
从时间来看，刑事案件中存在如下几个重要的“事实”，(1)行为人实施犯罪行为的客观事实，这是绝对事实F0;(2)犯罪行为被发现、当事人到案后供述的事实，即犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的事实F，也是判断是否属于如实供述的客体;(3)公诉机关审查全案证据后，起诉指控的事实F1;(4)经过法庭审理，交叉询问，举证质证后查明的事实F2;(5)其他刑事诉讼程序中认定的案件事实，如二审查明的事实，或重审、再审查明的事实等FX。
F(供述事实)：F0(绝对事实)——F1(起诉事实)——F2(一审查明事实)……FX(其他程序查明事实)
人的认知需要以一定的客观物质作为基础。要判断当事人所讲是否属实，也需要某一个“事实”作为基础进行比对。绝对事实F0已经发生，无法倒退到那个犯罪的时间、地点观察当时的犯罪行为，只能通过各种证据还原、拼凑出一个接近绝对事实的法律事实【包括F1 、F2、以及其他诉讼程序中被认定的事实FX】。公诉机关起诉只能以审查案卷材料后认定的法律事实作为起诉的基础，而法官审判案件只能以庭审查明的法律事实作为判决的基础。在认定被告人的供述是否属实的时候，只能以法院一审查明的事实作为判断的基础，而不能以公诉机关指控的事实为准，只要被告人所供述的事实符合一审查明的主要犯罪事实，就应当认定被告人属于如实供述。“认定供述是否属实，只能以人民法院经审理查明的事实为依据。如果行为人对部分事实翻供后，该部分事实因证据不足不能认定的，就不能认为行为人不如实供述。……由于未予认定的三起事实可能存在，也可能不存在，在此情形下，行为人虽然否认了指控的大部分事实，但对人民法院经审理查明的事实均予供认，应认定其如实供述了全部犯罪事实”。1
举例而言，张三实施了A、B、C三起盗窃后主动投案，只供认A、B两起，公诉机关指控其实施A、B、C、D四起盗窃，法院经过审理认定C、D两起盗窃证据不足，只认定张三实施了A、B两起盗窃。张三虽然隐瞒了C起盗窃，但其供述的事实与法院审理的事实相符，同样属于如实供述，构成自首。具体到本案，王某对销售金额存在辩解，不认可公诉机关指控的2100万元，法院也没有认定该2100万元销售金额，而是以发放工资800余万元的鉴定意见为基础，认定本案的销售金额在800余万元以上，王某在侦查阶段笔录就已认可该金额，供述的事实与法院一审查明的事实相符，应当认定为如实供述。至于重审，由于新证据出现，直接证明了王某2019年就已经生产大量假冒耐克鞋，其隐瞒了该重大犯罪事实，不属于如实供述，故不应当构成自首。
(二)如何正确处理如实陈述与辩解的关系
犯罪嫌疑人、被告人有供述的义务和辩解的权利，其供述和辩解是法定的证据种类，刑诉法120条明确规定了侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解。犯罪嫌疑人是行为的直接实施者，辩解一定程度上也有助于还原案件事实。对于被告人的辩解，应当予以尊重和重视，这也是罪责刑相适应原则应有之意。不能认为当事人有辩解就是不认罪，就是不如实供述，应当审慎对待犯罪嫌疑人的辩解，仔细分析其辩解是否有依据，是否合理。
1.对案件细节的辩解不影响如实供述
最高院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。条文表述采用的“主要犯罪事实”有三层意思：
01、一是当事人应当交代最主要、最基本的犯罪事实，包括定罪事实和量刑事实，定罪事实主要围绕犯罪构成展开，须基本还原犯罪事实，符合基本的犯罪构成要件。有必要强调的是，交代的主要犯罪事实须包括当事人的主体和主观方面，如身份犯中的当事人是否具有相应的主体身份，是否符合刑事责任年龄，或主观心态是故意还是过失，直接影响到是否构成犯罪、构成何罪、是否应当追究刑事责任，属于应当交代的内容。最高院2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》就明确规定，“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”
02、二是交代的应当是真实的犯罪事实，而不是虚假的事实，不能编造，也不能拒不交代。有必要强调的是，犯罪嫌疑人交代的事实，应当是他所知道的案件事实，而不能是他的猜测，刑诉法司法解释也有类似规定，证人猜测性、评价性证言不能作为证据使用。另外从时间来看，行为人所知的案件事实应当限定在其犯罪行为实施完成以前，不应当包括其归案后所知事实。笔者在办理案件过程中遇到类似情况，如单位犯罪中普通员工作为其他直接责任人员被追究刑事责任，其辩解案发前并不知晓某些事实，而是归案后才知道该事实，但在做笔录时未重视，后再辩解不知情，被视为翻供影响自首情节的认定。
03、三是交代的犯罪事实是主要的犯罪事实，这里的“主要”二字，表明了不要求交代全部，对非主要事实有隐瞒，对细节辩解、翻供均不影响如实供述的认定，“不能因其对非重要案件事实的供述有变化就否定其如实供述案件事实的实质，”2 也不能避重就轻，仅交代次要事实而不交代主要犯罪事实。
最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对于“如实供述自己的罪行”有明确的规定，“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。” 前面张三案例，如法院审理后认定张三实施了A、B、C、D四起盗窃，而张三主动投案后只供述实施了A、B、C三起，张三是否属于如实供述，就需要再进一步分析，具体比较当事人供述的盗窃的次数、金额等情节和法院查明的犯罪次数、金额、手段等具体情节，进一步判断交代的A、B、C三起是否属于主要犯罪事实，隐瞒的D起是否对量刑有重大影响。
2.对定性的辩解不影响如实供述
如实供述，是对案件主要犯罪事实的如实客观地陈述，对于定性的辩解不影响如实供述，拒不认罪也不应当影响对被告人如实供述的认定。原因在于，如实供述客观事实，属于事实陈述;对于定性的辩解属于价值判断，两者分属不同范畴。最高院2004年给广西高院《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》作出批复，“根据刑法第67条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”
在王某假冒注册商标案中，王某讲述其2019年生产的是自主商标品牌“字母加勾勾”的FJINMMCOUD商标，该商标与耐克商标非常近似，区别在于耐克商标系全部纯色，而FJINMMCOUD商标由字母组成的整体勾勾样式，确有仿冒耐克商标之嫌。但王某作为被授权主体负责生产，有授权证明和商标注册证，其有理由相信该FJINMMCOUD产品与假冒耐克有所区别，王某辩解FJINMMCOUD为自主品牌也有一定的合理之处。退一步讲，FJINMMCOUD是否构成商标侵权，是否被无效，这也属于法律的价值判断范畴，王某客观陈述其生产了FJINMMCOUD商标的鞋子，属于事实陈述的范围，应视为如实陈述，其认为不侵权属于定性辩解。即使法院认定FJINMMCOUD侵权，该定性也不应影响对其如实陈述的认定。
近几年以来大量案件适用认罪认罚程序，刑事诉讼中的认罪认罚，实体上包括认可公诉机关指控的犯罪事实、罪名，也包括接受法律的处罚，如公诉机关建议量刑，程序上行为人须自愿适用刑诉法意义上的认罪认罚程序，且在该程序中接受法律从宽处理。认罪认罚，认何罪，此罪还是此罪，建议量刑是多少，均属于价值判断范畴，控辩双方、合议庭甚至可能意见相左，更不能要求当事人对定罪和量刑具有准确的认知。所以，被告人是否愿意认罪认罚，对量刑建议是否认可，不影响对其如实陈述的认定，也不能因为不接受建议量刑就否定其如实陈述。实际上，犯罪嫌疑人主动投案，一定程度上就已经表明了接受法律处罚的意愿，也符合认罪认罚程序的立法目的。
3.如实供述要求被告供述实施犯罪行为时的主观心态
主观心态不同于认罪认罚态度。认罪认罪强调的是到案后的态度;而主观心态反映的是犯罪行为实施时，两者在时间层面上不同。另外从主观内容来看，主观心态是指行为人实施犯罪行为时的主观意识，属于主观方面，包括认识层面有没有意识到自身可能造成的后果，以及意志层面是否积极地去追求这种结果，属于重要的犯罪构成。3当事人在实施犯罪行为时是直接故意，放任还是过失，如诈骗案件中被告人是否具有非法占有的意图，故意杀人案件中被告人是基于故意还是过失，是故意伤害还是故意杀人。没有人比行为人自己更清楚，应当如实交代。主观心态也直接影响到犯罪构成，有罪还是无罪，此罪还是彼罪，是犯罪嫌疑人必须要交代的定罪事实，如有隐瞒，则不属于如实供述。
4.如何处理如实供述和推定的关系
一般情况下，法律事实需要证据证明，然而一些法律事实无法通过证据直接证明，只能推定，即直接通过基础事实而不用提出证据或通过司法证明就可以得到认定。4主观心态藏于内心，当事人不供的情况下，缺乏直接证据证明，这就需要根据特定的基础事实直接推定。这种情况下，被告人供述的是否属实?笔者认为应当进一步区分。
关于“明知”的推定。两高、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定体内藏毒、高度隐蔽的方式携带毒品等几种情形可以直接推定走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”;又如最高院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定没有正当理由，以明显低于市场价格收购财物、或收取明显高于市场价格手续费协助转移财物等的，可以直接推定被告人明知系犯罪所得及收益。是否明知属于行为人认知层面，应当供述。当事人否认明知携带毒品，或否认明知犯罪所得，仅供述基础事实，一旦推定其“明知”成立，则不属于如实供述。
关于“非法占有目的”的推定。诈骗罪构成要件所要求的“以非法占有为目的”不仅指行为人的主观心态，更包含对该种主观心态的法律评价。诈骗案件中往往需要结合其他基础事实来判断当事人是否具有非法占有目的。在推定被告人是否具有非法占有目的时，对于其已交代的基础事实是否属于如实陈述，就需要格外慎重。如最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《非法集资解释》)均规定了可以推定具有“以非法占有为目的”的几种情形。《非法集资解释》第七条中列举的第(一)项集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，第(二)项肆意挥霍集资款，或第(四)项用于违法犯罪活动的情形，被告人交代集资款用于生产经营活动的情况、挥霍的情况、或如何用于违法犯罪活动这一基础事实的，推定其具有非法占有目的同时也应当认定属于如实供述。第(三)项携带集资款逃匿的、第(五)项抽逃、转移资金、隐匿财产的，交代携款潜逃、转移财产、隐匿财产这一基础事实的同时，应当进一步交代集资款、财产去向，才属于如实供述。第(七)项拒不交代资金去向、逃避返还资金的情形则不应当构成如实供述。
批注
1.《谢齐勇盗窃案——犯罪后自首，一审庭审中对影响量刑升格的次要事实翻供，仍应认定为自首》，最高人民法院刑事审判庭第一庭编著，张军，黄尔梅主编，《最高人民法院自首、立功司法解释案件指导与理解适用》，法律出息到社，119-120页。
2.《姜方平非法持有枪支、故意伤害案——被告人对事实性质的辩解不影响如实供述的成立》，刑事审判参考，第221号指导判例。
3.《冯维达、周峰故意杀人案——行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立》，刑事审判参考，第943号指导判例。
4.参见《论刑事法中的推定》，陈瑞华，《法学》2015年第5期。
律师简介
唐敏里，北京大成(上海)律师事务所业务二部(刑事)律师，毕业于同济大学，获法学学士学位，后毕业于上海对外经贸大学，获法律硕士学位。唐敏里律师于2014年取得中国律师资格，并一直从事刑事辩护法律业务。执业近8年以来，已办理上百起刑事案件，并成功办理9起案件获得检察院不起诉、7起案件获得公安撤案处理、多起案件获得法院判处缓刑或减轻处理，深受客户好评。唐敏里律师擅长经济犯罪案件、涉外刑事案件。
担任上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员。其为上海市律师协会专业水平评定刑事律师。
