许昔龙 北京大成律师事务所高级合伙人
大家好!我本来准备了一个演讲的题目，但不知什么原因，论坛发言名单中最后没有我，后来我看了部门秘书送来的论坛发言名单及主题，我认为这些发言题目都很吸引眼球，且有的发言律师是新面孔，于是我认为我这次来应该多倾听、多学习，把更多的机会让给新面孔!但赵运恒主任非得要安排我在最后发言，经过一整天的会议，特别是又被中午一场突如其来的大雨折腾了一下，到了下午的最后时刻其实大家都很疲倦了，刚才我在听前面几位律师演讲时，偷偷看了一下四周，发现大家累得都睡着了，好在现在都醒过来了。
关于行贿罪的辩护，有无谋取不正当利益、是单位犯罪还是个人犯罪、是否被索取，是常遇到的三个辩点，遗憾的是，一整天的发言，居然没有人分享“被索取”这个辩点。
除了这三个辩点外，也不妨另辟蹊径，从“行贿成本与收益是否相适应”这一辩点上找突围。几年前，我在青岛市中级人民法院办结一起受贿案，被告人原是一位中级人民法院的副院长，公诉机关指控其为妻妹开设的药店违规经营谋取不当利益，于2006年至2010年春节前，先后9次收受其妻妹贿赂款23万元，我为这位副院长的这起受贿指控作无罪辩护，由于找相关部门打招呼照顾家属开药店，不是法院副院长的职权范围，只是其通过自己职务形成的便利条件去找人要个面子，如果构成受贿的话，刑法上叫“斡旋受贿”，其构成的前提是为行贿人“谋取不正当利益”，作为辩护人除了极力为其没有为亲友“谋取不正当利益”开脱外，还要去论证其妻妹的行为不是行贿，通过对相关证据的分析，我们发现副院长一家曾经借过钱给这位妻妹，副院长夫人也曾为药店开设付出劳力，这位妻妹的证言中也提到涉案款是亲戚之间的资助，并不是行贿款，其目前开设的药店审批程序等均无发现有什么违规的地方，更为重要的是，我发现其这么多年药店的获利还不到23万元，行贿一般是以较少成本的付出去谋取更大的利益，如刚才毛英主任提到的某著名跨国药企行贿案，其在中国共行贿2亿多元，但其获利是200多亿元，于是在该起贿赂指控的辩护中，我就提到“行贿成本与收益不相适应”，这个如果要算行贿，不符合常理，因为其妻妹除了药店之事请求打招呼找个较好的经营位置外，对这位副院长姐夫并无其他方面的请托，用不着每年都向他“行贿”，我从这个角度阐述副院长妻妹的行为不是行贿，最后“行贿成本与收益不相适应”被明确写在了判决书中，判决书还同时认为该款体现的是亲戚之间人情往来，这个案子也许有一定的参考意义，大家在有的行贿案中，也不妨算算经济账。
关于行贿罪的其他几个辩点，我想再结合一起实例说一说，就在8年前，那是我第一次来长沙，要在这里转机到举世闻名的芷江机场，去这个地方的怀化铁路运输法院办理一起指定管辖的行贿案件，尽管时过8年之久，我对这个案件还是印象很深，特别是这次论坛定在长沙召开，又勾起了我这对这个案件的回忆，我认为这个案件争议还是很大的。
基本案情是：A是一家铁路系统内大型上市国有企业，B是一家民营企业，犯罪嫌疑人陈某是B公司的法定代表人。2000年10月的时候，A与B签订了一份《机车车辆订购委托合同》，由A公司委托B公司代办订购一批铁路机车车辆、委托B公司与客车厂家进行商务、技术谈判，还有车辆的监造、售后服务，并约定货款由A公司交付给B公司，再由B公司转交给客车的生产厂家，A公司支付B公司3‰的代办费。2002年9月，在B公司陈某的居间联系下，A公司分别与长春、青岛的两家轨道客车公司签订了400多辆的铁路客车购销合同。在协助A公司经办这些购车业务时，陈某名下的另一公司——B1公司也承揽了A公司所订购的这400多辆铁路客车内装饰材料供应业务。
但是，在这些合同履行过程中，由于A公司没有及时支付购车预付款(该款按协议是由B公司转交给长春、青岛两家轨道客车公司的)，于是，长春、青岛两家轨道客车公司以此为由拒绝支付给陈某名下B1公司的客车内装饰材料货款。
2002年10月份的时候，陈某找到A公司的董事长刘某，请求及时支付预付款，刘某暗示陈某意思一下，于是陈某从其个人保险柜存放的资金及从B1公司中提取的现金凑足50万元，给A公司的董事长送去。刘某在收到50万元后，于2002年12月份，A公司通过B公司分别给长春、青岛的两家铁路客车生产厂家预付了4000万、3000万的货款，这两公司收到A公司的预付款后，分别各给B1公司支付了内装饰材料货款900万、1100万元。刘某在收到50万元后，同时也向B公司电汇了代办费130万元。
这是基本的案情经过。作为辩护人，我在本案中总结了三个辩点，为陈某提供辩护。
辩点一、是否单位行贿的问题
据《刑法》第393条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。也就是说，单位行贿对直接负责人来说，无论行贿金额有多大，情节有多严重，封顶的刑期是5年，作单位行贿辩护一旦成功，能最大限度地保证当事人减轻或从轻处罚。
在本案中，陈某是B1公司的法定代表人、实际控制人，其行贿的钱有一部分是从B1公司以借款的名义拿出来的，相关的业务活动是以公司名义进行的，B1公司是合同主体之一，最后的收益也汇入了B1公司，如果要起诉行贿罪的话，那么，B1公司应该是行贿的主体。
但是法院的判决认为， B1公司董事会或总经理办公会等会议记录中均未发现有关于给刘某送50万元的集体研究讨论记录的事实，B1公司的股东均系陈某的母亲、夫人，此外再无其他单位和个人投资，公司获利为陈某家庭所有，给刘某送50万元，没有其他人员知情或参与，50万元来自于B1公司的借款及陈某家中保险箱中的现金，陈某为了其家庭利益，在没有公司其他人员知情或参与的情况下，以自己的个人财产，给予刘某50万元，应属个人行为。
这项判决有这么几个问题值得思考：(一)认定单位行贿是不是必须得要有董事会或总经理办公会的集体决议，而且还是书面记录的，给国家工作人员送钱一般都是不公开进行的，有哪个公司愿意就此问题公开讨论并记录在案呢?那么在司法处理时，要不要一定机械地要求有书面的行贿纪要呢?(二)陈某是B1公司的实际控制人，又是大股东、法定代表人，他以公司的名义对外签约，给刘某送钱，他的行为是不是就可以代表了公司的行为?(三)B1公司有独立的法人资格，有独立的财产权，尽管股东都是一家人组成，但能不能因此就可以将公司的财产权与家庭财产混为一谈，任何一个公司的股东，其在公司有分红获利的情况下，均可能将钱带回家中用于家庭开支，但能不能简单地将公司的财务等同于家庭财产，把公司利益与家庭利益直接划等号?就这个案件来讲，法院能否就可以下结论：陈某行贿刘某是为了其家庭利益?
辩点二、是否谋取不正当利益的问题
尽管在经济往来中，构成行贿不要求谋取不正当利益为前提，但不构成行贿得同时具备没有不正当利益及被勒索两个条件，所以本案是否不正当利益也是要关注的。行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
法院判决认为关于B1与长春、青岛客车厂的经济纠纷，应该通过诉讼或其他合法途径来主张权利。
而问题是，陈某为自己的公司应得的货款而行贿，这算不算是不正当的利益?行贿的手段是违法的，但其期待的结果是合法的，这个陈某期待的合法利益是否因手段违法而会成为不正当利益?对陈某来说，当然是可以通过起诉来解决青岛、长春客车厂的货款纠纷，但是，起诉的经济成本、时间成本可能都很高，更何况，刘某对其有暗示，如果他还“不懂事”，一味地起诉，问题肯定得不到很好地解决，且走上行贿之路是刘某的暗示，是处于强势一方的刘某主动提出的。
辩点三、是否有被勒索的问题
《刑法》第389条第二款规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，行贿论。这是指在经济往来中，只要行贿的，即使没有谋取不正当利益，也可构成犯罪。但第三款规定了：因勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
所以首先我考虑是否被勒索的问题。在本案中，陈某供述提到，他名下的B1公司要支付大量资金采购内装饰材料分别向青岛、长春的公司供货，但青岛、长春的公司以A公司的预付款没有到位为由曾一度违约不支付货款，使陈某的B、B1两个公司的经营陷入困境，甚至连行贿款50万元都拿不出来，还要从家中补足，在此前提下，A公司的董事长刘某又暗示其意思一下，是刘某主动向陈某要钱，且在陈某看来如果不送钱，刘某肯定还是拖着不支付货款，陈某也知道这个大国企的老板得罪不起，也担心自己的公司将因缺少资金而无法正常运作，所以不得已送了50万元，而实际上，送50万元之后，所有相关的款项立即支付了，所以在陈某的理解看来，刘某就是故意刁难，利用职权向其索贿。
但法院认为，A公司与长春、青岛客车购销合同，陈某名下的公司与长春、青岛客车公司之间的客车内装饰材料购销合同，二者是彼此独立、互不相关的两个不同法律关系，陈某及其公司欲取得内装饰材料货款，应当依合同向合同义务方即长春、青岛客车公司主张其权利，A公司对此没有法定或约定义务，A公司是否履行客车购销合同与陈某的公司能否主张并实现其内装饰材料的货款权利，二者之间，缺乏构成胁迫、勒索应当具备的直接利害关系和因果关系;另外，陈某也只是供述刘某对其有暗示意思意思，并没有反映刘某使用了勒索的语言和行为。
这项判决有这么几个问题值得思考：(一)往往一种暗示，对接受者来说，就能产生极大的威慑力，那么，贿赂案件中的勒索，要不要必须有明确地威胁性的语言才算威胁?这些官员，表面看就是有修为爱面子的，会赤裸裸地威胁他人送钱来吗?(二)因资金周转的问题，陈某的公司因此陷于困境，这算不算对陈某形成一种压力?(三)从民事法律关系上看，A公司与陈某B公司之间居间合作，及B1公司与长春、青岛客车厂的内装饰材料购销合同，确实是两个不同的法律关系，但长春、青岛客车厂明知A公司是通过陈某从中联系促成业务的，也明知B、B1公司都是陈某控制的，现在两客车厂以A公司不履约为由给陈某施压，迫使陈某找A公司的董事长刘某送钱解决货款问题，这在刑事证据上看，是不是就有关联了?
尽管以上三个辩点都没有被采纳，在没有自首、立功的前提下，法院最后判处陈某一年六个月有期徒刑，陈某在宣判不久后恢复自由，算是“实报实销”了，按理，行贿50万元，在构成单位犯罪的前提下才有可能是这个刑期，这个案件的结果法院似乎是接受单位犯罪这个观点的，但受制于这是一个专案，特别在那个年代下，不好随便改变上面定的调子罢了。我就谈这么多，请多多指正，谢谢大家!
