北师大·大成律师实务课程 | 《网络开设赌场案件辩护实务》

　　2021年12月30日上午，由北京师范大学法学院与大成刑委会合作开设的刑辩案例研讨课程，在北师大珠海校区开讲。

　　本次授课的主题为《网络开设赌场案件辩护实务》，授课律师是北京大成(南京)律师事务所业务二部(刑事)主任、高级合伙人王素军律师，授课对象为北师大珠海校区法律硕士。

　　针对网络开设赌场犯罪，王素军律师分别从网络开设赌场的法律沿革、特征与常见表现形式、法定四种正犯行为、认定难点、辩护要点、证据的审查判断这六大块展开本次授课，并结合自己办理的真实案例进行了讲解。

part one

开设赌场罪的法律沿革

　　首先，在法律层面，从1997年刑法将开设赌场规定于赌博罪的适用范围，到2006年《刑法修正案(六)》将开设赌场罪从赌博罪中分离，单独增设开设赌场罪，再到2020年《刑法修正案(十一)》对开设赌场罪做出修改，提高刑罚，立法的变化体现出我国严惩开设赌场犯罪的态度。

　　其次，在司法解释/文件层面，2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对何为“网络开设赌场”进行了笼统的解释;2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网上开设赌场犯罪的法律适用问题进行了精细化规定，其中第一条关于开设赌场罪的定罪量刑标准，是目前指导司法机关处理此类案件的最重要的规范;2020年10月两高一部印发《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，旨在解决近年来日益突出的境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题。

“开设赌场”的认定

part two

网络开设赌场的特征与常见表现形式

　　王素军律师分别对网络开设赌场的五个基本特征和实践中4种常见表现形式进行了讲解。

(一)五个特征

　　不论是利用线下实体场所开设赌场，还是利用互联网、移动通讯技术组织赌博活动，构成开设赌场罪一般都具有五个基本特征，即功能性、组织性、开放性、持续性、经营性。其中，组织性是开设赌场与临时性聚众赌博的本质区别，开放性和参赌人员的不特定性是开设赌场罪的最显著特点。

(二)常见表现形式

　　1. 开设赌博网站的形式。比如太阳城网、金沙网等，这些网站服务器一般都设在境外，然后将触角延伸至我国境内，招募代理，招揽赌客。他们为了招揽赌客，甚至通过线下上门送“小广告”、给手机发送网络赌博广告信息、朋友圈打广告等形式引诱广大群众进行网络赌博。

　　2. 利用微信等新型网络工具开设赌场。比如近来经常出现的利用微信抢红包进行的赌博活动，由于这种赌博方式具备犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快、迷惑性强、影响面广、打击难度大等特点，吸引了越来越多的赌徒参与。

　　3. 赌博网站与线下结合的地下六合彩形式。这种形式是对普通民众影响最大的，俗称“买码”，由于赔率明显高过正规六合彩，加之无文化基础的门槛限制，各个层次的人均可能参与到其中，具有强大的煽动力和影响力，在国内风行十多年，至今仍具有较为稳定的赌客源。

　　4. 利用网络游戏平台开设赌场。这种常见于棋牌类、麻将类、捕鱼类游戏，比如德州扑克、巅峰捕鱼游戏等，这种变相的赌博类网络游戏，隐蔽性极强，不容易被识别和判断。

part three

网络开设赌场的法定四种正犯行为

　　2010年两高一部的意见规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的属于“开设赌场”：1. 建立赌博网站并接受投注的;2. 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;3. 为赌博网站担任代理并接受投注的;4. 参与赌博网站利润分成的。

　　王素军律师对规定中容易出现争议的点进行了解读，比如“赌博网站”的理解、 “担任赌博网站代理”的理解、“接受投注”的理解。其中，如何理解“担任赌博网站的代理”争议最大，根据2010年意见的规定，在涉赌博网站的案件中，只要行为人所拥有的赌博账号，设置了相应的下级账号，就可认定其具备了代理身份，但是在实务中，有的司法机关不局限于条文的限制规定，会从实质层面对赌博网站的代理进行解释。王素军律师认为，从辩护的角度出发，将“代理”行为作限制解释，是有利于辩护的。

part four

网络开设赌场犯罪认定难点

　　王素军律师分别从定性之争、主从犯的认定、赌资的认定三个方面进行了分析。

(一)定性之争

　　1. 开设赌场罪和赌博罪。在网络开设赌场犯罪中，争议最大的是“代理型”的网络开设赌场行为，为了能够清晰地分析，对实务中常出现的几种模式做了总结，如下图。

　　2. 开设赌场罪与非法经营罪。王素军律师从两个实务案例入手，针对常出现争议的案件类型做了分析：第一，第四方支付平台在不具备相关资质且明知的情况下为赌博网站提供资金结算服务。第二，非法搭建彩票赌博网站，接受他人投注。

　　王素军律师认为，非法经营罪是一个口袋罪，一般情况下不应随意套用。开设赌场还是非法经营，还是要立足于侵害的法益本身，结合案情，仔细辨别。当然，从辩护律师的角度，由于非法经营罪的量刑比开设赌场罪要高，在案件性质模糊之时，尽量定性为开设赌场。

　　3. 开设赌场罪的共犯or 帮助信息网络犯罪活动罪。在涉网络赌博犯罪案件中，区分开设赌场罪的共犯与帮信罪的关键点在于“是否明知是开设赌场犯罪”。如果行为人明知是存在开设赌场罪等具体犯罪，仍然提供技术支持、资金结算等服务的，宜定性为开设赌场罪的共犯。如果行为人只是笼统地认识到自己的行为可能涉及信息网络犯罪，模糊地感觉自己可能是在为犯罪活动进行帮助，但不能明确知道帮助的是何种犯罪时，宜定性为帮信罪。

(二)主从犯的认定

　　王素军律师对人员做了大体分类进行分析。如下图。

(三)赌资的认定

　　根据规定以及司法实践，针对网络开设赌场犯罪，主要用以下方式计算赌资数额：投注额、赢取额、虚拟物品价值。

part five

网络开设赌场犯罪辩护要点

　　王素军律师分别从罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻辩护三个方面进行了介绍。针对每个方面，设置了一些问题。比如开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，可以向行为人询问：收取的服务费是否与市场价相符合?在对服务器的日常管理维护过程中是否意识到服务器的运作有异常?是否参与赌博网站的分成?等等。通过这些问题，抽丝剥茧，有利于确定案件的辩护方向。

part six

网络开设赌场犯罪证据的审查判断

　　王素军律师介绍了利用网络开设赌场案件的一些基本证据，并讲解了对证据该如何综合分析。

part seven

以案说法

　　王素军律师结合了团队办理的两个赌博类网络游戏案例进行了综合分析。王素军律师指出，在网络游戏涉嫌开设赌场罪的案件中，要着重分析涉案游戏的性质、游戏手续是否完备、资质是否齐全、是否设置资金结算功能、是否采取逃避侦查的技术措施等，要从证据中发现辩点，从辩点中寻找证据。

　　本次课程结束之时，王素军律师还为同学们送上了“大礼包”：收集、整理的网络开设赌场犯罪资料。

　　本次课程内容十分丰富，让同学们对网络开设赌场犯罪有了一个清晰的认知。在同学们的感谢声中，王素军律师结束了本次的授课。

律师简介

　　王素军，现为北京大成(南京)律师事务所高级合伙人、业务二部(刑事)主任。

　　20多年的刑事办案经历，积累了丰富的侦查、公诉、辩护经验，专业从事刑事辩护业务，至今为止办理刑事案件数百件。