日前，西南某法院对M总涉嫌非法占用农用地案作出一审判决，最终采纳辩护人部分无罪辩护意见，以社会危害不大为由，判处当事人免予刑事处罚。本案系西南某集团恶势力犯罪案件关联案件之一，由大成律师事务所张志勇、宋盈律师参与辩护工作。在现行司法环境下，免予刑事处罚的结果虽已实属不易，但本案理应是无罪案件，其中的法律适用、行刑衔接以及对民营企业保护的问题都值得进一步深思、探究。
案情简介
本案源于政府招商引资过程中的土地征用，原本得到政府同意的“先建后批”后演变成一场非法占用农用地的刑事案件。按照公诉机关的指控，2013至2015年，在他人授意安排下，西南某集团未经审批，由该公司出资，被告人M总具体负责，在西南某地自行将土地圈占，并建设西南某物流公司办公楼、宿舍楼、堆场，并且经营使用至今。经鉴定，被违法占用并重度破坏的耕地面积为34.91亩，认为该行为已构成非法占用农用地罪，应追究M总的刑事责任。
争议焦点及辩护工作开展
1、是否存在违反土地管理法规
非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的行为。判断其行为是否入罪的核心在于违反前置法，即违反并改变土地利用总体规划。本案所涉土地已经当地政府规划为工业建设用地，先行用地系由当地政府主要领导拍板将物流公司在涉案土地建设，并经政府发改委立项批复。政府主导用地并不违反土地管理法规及西南省市政府相关规定。
对此，辩护人提交了大量政策性文件、政府文件，用以证明政府方允许边开发边办理土地征收手续，可根据年度计划指标分年办理农用地转用及土地征收手续。本案某物流公司的建设属于当地重点项目，所征用的土地实际是未实际用于农作物耕种的鱼塘，也符合当地低丘缓坡土地综合开发利用的相关政策。
此外，物流公司未能办理土地手续的主要原因在于政府方，在取得政府备案后，自2014年开始就积极办理相关土地使用权审批手续，先后到县政府、城建局、国土资源局、规划局、发改委等，没有一家单位给予物流公司明确答复，导致土地使用证始终未能办理。
因此，在辩护人看来，虽然物流公司用地未办理土地征用手续，但用地行为既得到政府“先建后批”的政策默许，也同时符合当时政府的土地利用整体规划和方向，不存在违反土地管理法规的前提，自然也就无法构成非法占用农用地的刑事犯罪。
2、本案由监委委托当地自然资源和规划局出具的鉴定意见能否作为定案依据
在本案中，鉴定意见显示，当地自然资源和规划局鉴定小组集体研判认定物流公司因建(构)筑物、地面硬化、堆场等导致耕作层已被毁损34.91亩，现状已不具备种植条件。
对此，辩护人认为该鉴定意见程序严重违法，依法不应作为定案的依据。理由在于：
第一，委托主体是当地监委，而非案件侦查机关，委托主体不适格。对涉案土地被物流公司占用耕地面积、耕地破坏损毁程序以及破坏方式的鉴定理应由办案机关统一委托。非法占用农用地罪并非监委管辖的案件，因此其并非有管辖权的适格办案机关，作为司法鉴定的委托主体，主体明显不适格。
第二，当地自然资源和规划局根本不具备开展鉴定的资质、能力，只能通过转委托其他测绘公司开展用地范围测量等专业活动，然后由5名行政人员非专业人士组成的鉴定小组作出鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》的规定，开展司法鉴定的鉴定人员必须符合相应的鉴定资质，尊重科学，遵守技术操作规范。显然，当地自然资源和规划局及其工作人员无相关鉴定资质和能力的。
第三，根据鉴定相关流程，作出耕地破坏程度鉴定意见应当进行现场踏勘，在集体讨论基础上出具相关踏勘意见，在踏勘意见基础之上作出耕地破坏程度的鉴定意见。鉴定专家组根本就没有组织踏勘，现场都不曾到过，就直接出具耕地遭受破坏的意见，显然该鉴定意见明显程序违法，客观真实性极大存疑。
3、事后土地性质变更对本案定性的影响
本案在案发后直至2022年年度，政府部门作出国有农业用地转用的批复，同意将涉案国有农用地转为建设用地，该文件意味着物流公司土地已经完成土地性质变更，但是该关键书证在侦查阶段却被办案机关忽略，甚至没有在侦查卷宗中随案移送。2024年8月，当地财政局与物流公司签署土地租赁合同，将包括涉案土地部分租赁给物流公司使用，租赁期间为三年，公司支付相应的租赁费用。
上述新的证据可以直接证明政府一直以来都全力支持物流公司发展当地经济，并且以合同的合法形式予以确认，在完成土地性质变更及租赁手续的基础上，也直接证明物流公司及M总使用案涉土地的正当性、合法性。
庭审过程中，辩护人除提交上述新的证据外，还提交与物流公司情况类似的某国有企业占用农地相关情况。该国有企业的土地性质变更手续与物流公司实际是同一时间批准的，但是对国有企业的相关人员却没有追究任何刑事责任。从法律适用的公平性角度出发，也不应当选择性执法，对民营企业物流公司追究相关人员刑事责任，而厚此薄彼对国有企业宽以待之。公平的做法应当是民营企业与国有企业同等保护，对边建设、边批准、边使用土地且已完善手续的行为不宜再作为刑事犯罪处理。
裁判结果及遗憾
在长达三年的漫长等待后，一审法院仍然认为M总构成非法占用农用地罪，相关鉴定意见合法有效，应作为定案依据。对于辩护人提出的案涉地块已经转为国有建设用地，社会危害不大的辩护意见，一审法院则予以采纳，对M总最终判处免予刑事处罚。
尽管案件结果差强人意，但是仍然抱有遗憾。一审法院最终轻判的理由在于事后土地性质完成变更，导致社会危害性小，那么如果判决前没有将案涉地块转为国有建设用地，结果又会是怎样呢。一审法院实际对非法占用农用地的缘起、由来只字未提，对政府行为默不作声，不予评价。
纵观本案中的政府行为，实际是给予政策帮扶默许“先上车后补票”。物流公司基于对政府及政府人员的公信力，启动边建设边报批，但不能因政府事后未能“补票”就转而质疑“上车”的合法性。试问，如果公民因为信赖政府部门的行为而遭受刑罚处罚的反噬，那么政府的合法性和公信力又将何存，对民营企业的保护又何从谈起呢?
《民营经济促进法》今年已颁布实施，为平等保护与规范促进民营经济发展提供规范依据和法律保障。在政府失信引发的刑事案件，政府当时作出的与民营企业关联的承诺、政策文件，不能事后反悔否定原有承诺，更不能以事后政策、规范作为论证民营企业涉刑的依据。真正给予民营企业信心的，往往不是言之凿凿的未来承诺，而是对既往过错对拨乱反正。见微知著、正本清源，重塑政府的公信力，应当从当下每一个民企涉刑案件开始加以审视，才能真正实现《民营经济促进法》的初衷与本心，将法治的遗憾永远留给过去。
