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一、案情简介
2020年3月，某区人民检察院提起公诉，指控王某某等人犯聚众斗殴罪。一审法院经审查认定：2016年9月，王某某因某搅拌站的法定代表人方某某拖欠其欠款，多次讨要欠款未果，双方发生纠纷。2016年9月9日，王某某及某黑社会性质组织成员纠集的社会闲散人员等三十余人持刀具、洋镐把驱车窜至某搅拌站，与方某某纠集的人员发生械斗。械斗中致一人轻伤一级，一人轻伤二级，一人轻微伤，被损坏物品价值共计3000余元。
经审理，法院认为王某某系本案首要分子之一，已构成聚众斗殴罪，判处其有期徒刑五年又六个月。王某某对此不服，提起上诉。
二、案件分析
在一、二审过程中，对王某某是否构成自首的问题始终存在较大争议。在案证据显示，本案公安机关于2016年9月12日立案侦查，并于2016年9月21日将王某某抓获归案。后因检察院不批准逮捕，公安机关于2016年10月27日将王某某变更为取保候审措施，并于2017年10月21日解除取保候审。随后公安机关并未停止对案件的侦查与讯问，曾于2018年11月1日邮寄传唤证传唤王某某于11月5日到公安机关接受讯问。2019年1月22日，公安机关再次决定对王某某采取取保候审措施，并通知其于1月23日到派出所，对其宣布采取强制措施(如下图)。
对此，一、二审辩护律师均提出王某某系自首的抗辩意见，遗憾的是法院未予以采纳：一审法院认为：“经查被告人王某某最初归案系被公安机关上门抓获，二次被羁押系在已经被取保候审的情况下经公安机关传唤到案，均不构成自首。”二审法院则表示：“2019年1月23日王某某被通知到派出所，对其宣布取保候审强制措施，其被抓获后的二次到案不属于自动投案。”
本案中王某某属于典型的二次到案情形。暂不论公安机关采取取保候审等强制措施的适用正当性、合理性问题，此类被告人在第一次被抓获到案后，或未被采取强制措施，或强制措施已经解除的情况下，第二次主动到案，能否认定构成自首中的“自动投案”?这一问题值得深入思考。
三、辩护思考
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本文综合实务中可能发生的二次到案(其中首次到案系被抓获)情形，将该等案件分为四类(如下图)。
1一个前提：经讯问但未被采取强制措施后投案仍可成立自动投案
自首的成立要求同时符合“自动投案”及“如实供述”。对于“自动投案”，在二次到案案件中应判断行为人是否符合前述司法解释中“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”的条件。对此，存在两种解读：解读一认为“尚未受到讯问”与“未被采取强制措施”为并列关系，即要求犯罪嫌疑人必须在尚未受到讯问且未被采取强制措施时主动投案才可能成立自首。解读二认为两者系选择关系，即犯罪嫌疑人只需在尚未受到讯问或者未被采取强制措施时前去投案均可成立自首。
本文认为，选择关系的理解更为合理。虽然《标点符号用法》(GB/T 15834-2011)第4.5.3.1条明确表示顿号“用于并列词语之间”，因此纯粹从司法解释的条文表述来看，似乎应将两者理解为并列关系，然而仍应从自首制度整体及背后立法目的进行考量。
其一，结合职务犯罪自首的规定。2009年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”可见，在职务犯罪案件中，司法解释明确表示“尚未受到调查谈话、讯问”与“未被宣布采取调查措施或者强制措施”为选择关系。换言之，若行为人的相关犯罪事实已被掌握，其在未被宣布采取强制措施时主动投案仍可成立自动投案。因此，在解读刑法总则所规定的自首条件时，为避免不协调地窄化其他犯罪中自首的成立范围，选择关系的理解更为适当。
其二，考虑鼓励自首的立法导向。自首制度的设立逻辑有二：一是考虑到行为人危险性的降低。二是考虑司法资源的节约。并且自首制度设立之初衷在于鼓励自首，倡导行为人在“可逃时不逃”。在行为人虽经讯问但未负担强制措施的情况下，其在客观上可逃时仍主动到案，亦可体现其危险性程度较低，且避免了公安抓捕等司法资源浪费，符合自首制度的立法目的。
2四种情形
✦ 情形一可能成立自首
在情形一中，若公安机关在抓获行为人后未依法进行讯问(例如只进行了询问)，亦未对其采取任何强制措施，后行为人主动投案，则理应符合“自动投案”要求。其一，该行为符合自首条文规定。如前所述，无论采取并列说抑或是选择说的立场，此时未经讯问且未被采取强制措施的行为人主动到案均符合“自动投案”的要求。其二，不当侦查的后果不应由行为人承担。对于归案后的犯罪嫌疑人，公安机关理应依法、及时进行讯问。虽行为人首次到案系被动到案，但公安机关未依法、及时讯问，侦查行为存在不当，故所产生的不利后果不应由行为人承担。而行为人随后主动到案接受法律裁决，亦能体现其归案的自愿性与主动性，符合自首的要求。
例如在“李某故意伤害案”1中，2011年4月28日晚，被告人李某与朱某发生纠纷，指使被告人陈某前往谈判，告知谈不拢就打。当晚22时许，陈某等人与朱某发生打斗，陈某用随身携带的跳刀将朱某腹部刺伤后逃跑。公安机关接到110指挥中心通报后在火车站将被告人李某等人抓获、陈某在逃，被告人李某如实交代了指使陈某故意伤害朱某的犯罪事实。同年5月25日，朱某的损伤程度经鉴定为重伤二级。同年6月2日，荆门市公安局东宝分局对朱某被故意伤害案立案侦查，但未对李某进行讯问，亦未采取强制措施。同年5月24日，公安机关根据新的伤情鉴定标准再次对朱某的损伤程度进行鉴定，朱某的损伤程度属重伤二级。同年6月17日，被告人李某被传唤至荆门市公安局东宝分局龙泉派出所，如实供述了犯罪事实。本案中，李某在三年内没有被讯问、没有被采取强制措施的情况下，接到传唤通知后，没有拒不到案甚至逃跑，而是在指定的时间自行到指定的地点接受讯问，虽李某第一次是被动到案，此时若侦查机关及时对其进行讯问并采取强制措施，李某则不具有自首情节，但因为侦查机关的行为不当，既没有及时对李某进行讯问，也没有对其采取强制措施，侦查机关的不当作为不应由李某承担不利后果，应认定为李某系自动投案。
✦ 情形二可能成立自首
如前所述，本文根据选择关系说的立场，认为行为人在已经讯问，但未被采取强制措施的情况下主动投案，仍属于自动投案，理由不再赘述。
例如“王某某假冒注册商标案”2中，2020年12月3日，某派出所民警接到线报后，立即出警搜查了犯罪嫌疑人王某某的住处并口头传唤了犯罪嫌疑人王某某到派出所接受讯问。因本案价格鉴定尚未完成，犯罪数额尚未确定，民警要求王某某书写《保证书》保证随传随到后，在没有对王某某采取任何强制措施的情况下即予以释放。被释放后，王某某回到家中等候公安机关的进一步处理。2020年12月25日，王某某在家接到公安机关的电话传唤后，主动到公安机关投案并如实供述案件事实。同日，公安机关以假冒注册商标罪对王某某采取刑事拘留的强制措施。本案中，王某某第一次归案虽系被动归案且已受到讯问，但公安机关并未对王某某采取任何强制措施即予以释放。可见，第一次归案并非王某某最终的归案方式。王某某被释放后，在接到公安机关电话传唤时，其依然有选择投案或者潜逃的行动自由，其自愿、主动、直接向公安机关投案，属于自动投案。
✦ 情形三不成立该罪的自首，但可能成立准自首或对新罪、余罪的自首
在情形三中，由于行为人因某一犯罪事实被第一次抓获到案后已经接受讯问且正在被采取强制措施，此时及时接受传讯系被采取强制措施者的义务，故难以针对该犯罪成立自首。例如对于被采取取保候审措施的行为人，根据刑事诉讼法第七十一条第一款第三项规定，其具有“在传讯的时候及时到案”的法定义务，故其后续主动到公安机关接受传讯的行为不属于自动投案。
然而，此种情形下仍可能成立准自首或对新罪、余罪的自首。
一方面，正在被采取强制措施的行为人可成立准自首。根据刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，因此若行为人在后续传讯过程中主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，仍可能成立自首。
另一方面，脱离强制措施的行为人对新罪、余罪可成立自首。(1)若行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，被公安机关依法通缉后又自动投案并如实供述罪行的，由于前罪被采取刑事强制措施，即使逃跑后再主动投案，对前罪也不应认定为自首，但其所犯后罪尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，对后罪可以认定为自首。例如“吴某强奸、故意伤害案”3中，镇江市中级人民法院经审理认为，原审被告人吴某因涉嫌强奸犯罪被公安机关抓获归案，后被取保候审，属已被采取强制措施，其在取保候审期间逃跑，后再投案的行为不符合自首构成要件。吴某因涉嫌故意伤害犯罪被公安机关网上追逃，其在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，符合自首的成立要件，故原审判决认定吴某故意伤害罪属自首并无不当。(2)行为人因涉嫌犯罪被取保候审，期间又被公安机关发现还有余罪，在被公安机关传唤后拒不到案并逃跑，后主动投案并如实供述余罪，此时由于行为人已经脱离强制措施状态，无法适用准自首的规定，但因其又主动投案并如实供述了余罪，就余罪应当认定为自首。例如“孙某某故意伤害、非法拘禁案”4中，法院认为被告人孙某某脱保后在被公安机关追捕期间自动到宁波市公安局江北分局投案，并如实供述了伙同他人故意伤害的犯罪事实，故对其故意伤害犯罪可视为自首。
✦ 情形四可能成立自首
前述聚众斗殴案中的王某某便属于第四种情形，本文认为其符合“自动投案”要求：其一，不应仅仅根据行为人首次到案情况判断自首成立与否。如前述情形一、二所述，虽行为人首次到案均系被抓获，但仍有成立自首的空间，因此完全根据行为人首次系被动到案而直接否认其成立自首的的判断过于武断，应当予以摈弃。其二，王某某被解除强制措施后为自由状态，其后续到案系自由意志的选择。2017年10月21日，王某某被解除取保候审措施，其在客观上重归自由状态，接到通知后王某某主动前往公安机关接受讯问及强制措施的宣告完全出于其自由意志，系“能逃而不逃”的自主选择，体现了其到案的主动性及自动性，符合自首制度的本意。
行文至此，对“二次到案”的自首认定问题的探讨告一段落，其间未尽或思虑不足之处，待与各位同仁交流探讨!
批注：
1. 来源：侦查机关的不当作为影响自首的认定，载于中国青年网：http://news.youth.cn/sh/201512/t20151230_7476275.htm。
2. 犯罪嫌疑人被讯问后又主动投案的应认定为自动投案，载于人民法院报：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2021-08/12/content_208400.htm。
3.《刑事审判参考•总第103集》第1081号。
4. 《人民司法•案例》2011年第18期。
律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室业务二部(刑事)主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。
何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。
