案件亮点
A涉嫌走私毒品罪一案，历经一审判处有期徒刑9年并处罚金10万元、二审发回重审，发回重审一审A认罪认罚、量刑从9 年降为 7 年并处罚金10万元，发回重审二审。王勇律师在发回重审的二审阶段接受委托，详细梳理在案证据，查阅大量资料，结合立法本意、社会危害性等论证分析本案不构成走私毒品罪。最终法院采纳王勇律师辩护意见，变更罪名为妨碍药品管理罪，将 A 量刑降低至3年3个月，实报实销，在二审宣判 13 天后释放。
一 案情简介
起诉书指控
A于2020年在加拿大投资毒品大麻的种植、提取基地，并由当地一名叫B(未到案，身份不详)的华裔男子进行管理。2021年4月，B告知A从大麻中提取物质对晚期癌症有抑制作用，并制成胶囊在加拿大临床进行试验。A在明知该提取物中含有我国管控的四氢大麻酚（简称THC）成分的情况下，多次让B从加拿大给其进行邮寄，现已查实案件4起。经称量，查获4批涉案胶囊共计5594粒，重3503.84克。经对大麻油胶囊进行“油”“皮”占比试验，大麻油净重占比62%，涉案胶囊净重2172.38克。经鉴定，涉案胶囊均检出四氢大麻酚成分。A走私大麻油，数量较大，其行为触犯了《刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私毒品罪追究其刑事责任。
二 争议焦点
1.A 是否明知涉案胶囊中含有四氢大麻酚？
2.涉案胶囊是否属于药品，是否具有抑制癌症发展的药效？
3.A 购买的胶囊超出合理数量范围，有无合理解释？
三 辩护要点
第一部分 定性辩护
2023年2月16日，最高人民法院在云南省昆明市组织召开了全国法院毒品案件审判工作会议并形成《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），对主观明知认定问题作出专节规定，明确了运用证据证明明知和运用推定认定明知的基本原则以及需要综合分析考虑的因素，并完善了推定明知的具体情形。
（一）本案没有确实充分的证据证实A主观上明知涉案胶囊为毒品
1.现有证据无法证明A主观明知涉案胶囊是毒品。
走私毒品罪是故意犯罪，行为人主观上必须明知是毒品或者国家管制类药品。“明知”包含“知道或者应当知道”两种情形。
发回重审一审判决认定：不论A出于何种目的、毒品入境后流向何处，其在购买时明知胶囊含四氢大麻酚成分，仍然通过非法邮寄的方式进入国（边）境，逃避海关监管，已构成走私毒品罪。
认定A明知，主要是其讯问笔录。A明确称第一次确实不知道，第二次供述知道从加拿大邮寄过来的胶囊中含有四氢大麻酚成分，因其讯问笔录存在非法取证、未进行同步录音录像等情形，不能作为定案根据。
2.在案证据不能推定A“应当知道”涉案胶囊是毒品。
针对第三、四批4030粒涉案胶囊，一审开庭时，公诉人称走私的涉案毒品采用了迷惑的包装，以维生素E来进行报关。且A在侦查机关第一次对其讯问时，也坚持辩解购买的是维生素E，这表明其对涉案物品的大麻成分讳莫如深。假设A非常确定向B购买的就是CBD，完全不需要做相关胶囊系维生素的虚假辩解。辩护人认为，在案证据不能推定A主观明知涉案胶囊是毒品：
（1）涉案胶囊是B从加拿大邮寄，采用什么包装A并没有和B沟通，邮寄单中成分描述为健康产品。通过查看同步录音录像，海关人员打开纸箱子后才看到有两包塑料包的黄色胶囊，塑料袋子上用记号笔写着VE。因此说采用迷惑包装、以维生素E进行报关与事实不符。开庭时A也对第一次讯问时为何说是VE进行了解释，当时是一种本能回避，并不是认为自己犯罪需要隐瞒。
（2）A银行卡交易明细显示，2021年8月12日其向B汇款的文字摘要“CBD”（中文名大麻二酚,2024年9月1日列入我国管制范围）。A在与B聊天记录中明确其要的是CBD全谱油。因此聊天记录与转账摘要相互印证，A就是要购买CBD，没有使用虚假物品名称报关的主观故意。
（二）一审判决认定涉案胶囊为毒品，事实不清，证据不足
1、本案从案发、审讯，涉案胶囊的辨认、扣押、提取、封装、取样、见证、保存、鉴定等几乎所有程序均存在重大瑕疵，无法形成完整的证据链条。
（1）药物之所以选用胶囊的形式，是因为胶囊表层明胶会隔绝刺鼻气味。同步录音录像显示，海关现场查验关员拆开邮件未通过剪开涉案胶囊等方式接触胶囊内物质，称感受到了强烈的大麻制品气味，明显不符合常识常理，且系孤证，不能作为案发根据。
（2）涉案胶囊提取、扣押、称量、取样等多份笔录及清单中均无A本人签字，封装无侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名及签署封装日期。
（3）多批次涉案胶囊的提取、扣押笔录及扣押清单缺失，扣押清单中保管人亦未按规定签字。
（4）见证人应当在场监督侦查人员对毒品的扣押、提取、封装、称量、取样，但根据同步录音录像显示本案侦查机关在对涉案胶囊实施上述行为中均无见证人在场。
（5）本案根本没有涉案胶囊如何保管、出入库的相关证据，无法排除受损或者改变以及保证同一性。
（6）涉案胶囊在流转过程中是否变质无法确定。
美国联邦政府经营管理、世界上最大的医学图书馆美国国家医学图书馆网站相关论文、中国食品药品检定研究院（国家检验药品生物制品质量的法定机构和最高技术仲裁机构）主办的学术期刊《中国药事》刊登相关论文明确，CBD对空气、光线和温度很敏感。不良的储存条件，如室温以及暴露在空气和光线下，CBD可转化成THC。我国香港特别行政区保安局禁毒处官方网站公示：根据专家意见，从大麻抽取的CBD难免夹杂微量THC，并有机会损害健康。而且CBD可于日常储存环境下自然分解并转化成THC，更可被制造成THC。
涉案4批胶囊从加拿大邮寄时间分别是2021年2月、5月、8月，对是否含有四氢大麻酚成分定量检验时间是2021年12月，经过4-10个月的时间，且没有如何储存的证据。特别是第三、四批4030粒胶囊放置在透明袋中，没有密封，炎炎夏日，在高温运输过程中极容易接触水和空气，CBD很容易自然分解并转化为THC，进而对检验结果产生实质性影响，难以保证检验结果准确性。
（7）国务院《标准化法实施条例》规定，行业标准在相应的国家标准实施后，自行废止。GB/T39884-2021《疑似毒品中大麻三种成分检验气相色谱和气相色谱-质谱法》于2021年4月30日发布、同年8月1日实施。在四份鉴定要求均为四氢大麻酚成分定性检验的《检验报告》中，只有一份采用了国家标准，其它三份检验日期在2021年9月16日、9月17日、12月20日，三份《检验报告》在国家标准出台后再采用自行废止的行业标准，应属无效。
2、A是出于治疗疾病等目的进口涉案胶囊，没有获利，不应以毒品犯罪对其定罪处罚。
（1）管制药品具有双重属性，不能一律按照毒品处理。
权威观点《<全国法院毒品案件审判工作会议纪要>的理解与适用》（以下简称《“昆明纪要”理解与适用》）一文明确：由于部分国家规定管制的麻精药品具有医疗等合法用途，实践中国家规定管制的麻精药品并不一定都被用作毒品。
（2）发回重审一审开庭时，公诉人称本案中涉及的毒品为大麻油，没有任何证据证明大麻油属于麻醉药品、精神药品，与法律规定明显相悖。
《“昆明纪要”理解与适用》中“关于涉麻醉药品、精神药品行为的定性”明确：“依法准确打击涉麻精药品犯罪，首先必须厘清毒品与麻精药品的关系。根据我国刑法规定，毒品是指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。因此，毒品一定属于国家规定管制的麻精药品。”
本案既然指控涉案“大麻油”胶囊中含有四氢大麻酚，是毒品，那么按照法律规定，必然属于麻精药品，公诉人观点自相矛盾。
（3）在案证据可证实A出于治疗疾病目的而从国外进口涉案胶囊。
相关证人证言、A供述以及A与B的微信聊天记录，可以证实A让B邮寄胶囊的初心就是为了治病救人，且两次一审判决均认定“A所走私毒品部分用于为他人治疗疾病”。
（4）一审公诉人以没有证据显示涉案胶囊在加拿大为合法上市的药品，是“三无产品”，否定A用于医疗目的的辩解，无事实和法律依据。
《昆明会议纪要》“关于涉无合法用途麻精药品行为的定性”规定，即便是“未经批准进口在境外也未合法上市的此类药品”，只要是确有证据证明系出于治疗疾病等相关目的而实施相关行为，可不以毒品犯罪定罪处罚。因此，涉案胶囊在加拿大合法上市与否，不能成为否定其具有治疗疾病目的的理由。况且，一审判决已经认定部分用于为他人治疗疾病。
（三）若A构成犯罪，涉嫌罪名是妨害药品管理罪，而非走私毒品罪
《昆明会议纪要》“关于涉麻醉药品、精神药品行为”规定：确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件，生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品，进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品，或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻醉药品、精神药品而予以销售，构成妨害药品管理罪的，依法定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第五项规定：“实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的‘足以严重危害人体健康’：（五）未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的。”
1、在案证据可证实上诉人A确实出于治疗疾病目的而从国外进口涉案胶囊，且其一直认为涉案胶囊系药品。
A没有去过加拿大，其供述以及与B微信聊天记录显示，A与B系生意合作伙伴，A让B邮寄胶囊的初心就是为了治病救人，加上B一直指导如何服用涉案胶囊，且两次一审判决均认定A所走私毒品部分用于为他人治疗疾病，因此可以认定A一直认为涉案胶囊就是药品。
2、B的M公司事后取得种植、加工、销售医用大麻的资质，可进一步印证证实涉案胶囊系药品。
加拿大在2001年颁布了医疗大麻法，允许大麻发挥医疗方面的积极作用。目前加拿大采用许可证制度对企业进行监管。对于医疗用途的大麻，加拿大有种植、加工和销售三种许可牌照，许可证申请难度较大。
2023年12月8日，加拿大卫生部向B的M公司颁发许可证，许可范围包括标准化栽培（种植）、标准化处理（加工）、医疗用途销售。按照种植、加工和销售3-5年申请期限，M公司至少在2018-2020年期间就已经启动申请。2021年4月30日B与L公司签订加工协议，说明M公司在申请许可证的同时，委托有资质的L公司进行涉案胶囊的加工，与起诉书指控涉案胶囊进口发生在2021年相一致。
第二部分 量刑辩护
我国法律规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，仍然可以进行量刑辩护。
（一）涉案胶囊THC含量明显偏低
一审判决认定胶囊中四氢大麻酚含量分别在2.1%-2.5%之间，发回重审一审签订认罪认罚具结书时并未考虑“毒品含量明显偏低”这一从轻情节。即便A构成犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《两院量刑意见》可以在一审判决的基础上对其基准刑减少30%。
（二）A到案后如实供述自己罪行，系坦白，根据《两院量刑意见》可以减少基准刑的20%以下
（三）A在羁押期间表现良好，根据《两院量刑意见》可以减少基准刑的10%以下
（四）A让B邮寄胶囊的目的是治病救人，争取生命健康权，没有任何获利，且案涉胶囊并未流入社会，社会危害性较小
（五）A到案后，不仅如实供述了公安机关未掌握的其他胶囊存放等情况，又能积极主动协助公安人员收缴涉案胶囊，主观恶性小
（六）A拥有、参股多家企业，事业成功不忘投身公益活动，是富有爱心和责任感的企业家
（七）出庭检察员称绝大部分胶囊都被查获，A也确实将涉案胶囊提供给患者服用了，本案应该区别于一般的毒品犯罪，量刑时建议法庭充分考虑
（八）建议人民法院对A判处缓刑或“实报实销”
四 法律评析
2019年第七次最高人民法院全国刑事审判工作会议强调：“要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，坚持严格公正司法，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。”改编于真实事件的电影《我不是药神》揭示现实社会中的医疗问题、法律与道德的冲突，以及人性的光辉。影片引起了国家层面对于抗癌药物的重视，促进了医疗制度、药品监管以及社会救助体系的更改。
刑法是解决社会矛盾的最终手段，是社会秩序的最后保障。刑事作为最后的手段要严格遵循刑法的谦抑性。A认为涉案胶囊具有抑制癌症发展及保健的作用，从海外“购药”免费赠予身边的癌症患者，量虽大但均在可控制范围内，并未流向市场。若把其行为等同于走私毒品，未免过于苛刻。二审法院以妨害药品管理罪对其定罪量刑，体现了法律理性和温度。
律师简介
王勇律师，大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会联合牵头人，大成济南办公室刑事专业组负责人。中国政法大学法律硕士学院兼职导师，北京大学、清华大学、北京师范大学法学院兼职讲师。山东省律师协会刑事专业委员会副主任、济南市律师协会刑事辩护专业委员会副主任、济南市法学会刑法学研究会副会长。
以承办职务犯罪、经济犯罪和黑社会性质组织犯罪等诉讼案件以及在大型企业集团经营管理中刑事法律风险防控等非诉案件见长。有多个无罪、轻罪、罪轻案例，取得较好社会效果和法律效果。
