王峰 | 警惕服务贸易中的逃汇、骗汇犯罪

　　前 言

　　2023年中国国际服务贸易交易会(以下简称“服贸会”)刚刚在北京落下帷幕。服贸会是我国深化改革、扩大开放的又一次伟大尝试，对于公司、个人来说，机遇与挑战并存。我们在抓住开放、发展机遇的同时，也要遵守国家关于外汇管理等法律、制度的规定，合法合规地利用服贸会平台，杜绝逃汇、骗购外汇的行为。上海某国际货运公司、王某、沈某某等逃汇、骗购外汇一案【一审案号：(2021)沪0101刑初195号、二审案号：(2021)沪02刑终779号】为我们敲响了警钟。

　　一、案情简介

　　2015年1月至2020年4月，上海某国际货运有限公司(以下简称“上海公司”)虚构与境外关联公司香港某公司(以下简称“香港公司”)之间的海运业务，制作虚假运输合同、提单等，以向香港公司支付进口海运费的名义，通过中国银行上海分行将上海公司外汇账户内的美元82,966,097元、欧元1,500,000元(折合美元1,678,924.28元)、港币1,450,000元(折合美元187,042.50元)汇至香港公司香港汇丰银行账户。2015年1月至2018年12月，上海公司通过上述方式，以向香港公司支付进口海运费的名义，向中国银行上海分行骗购美元15,312,272元、欧元620,000元(折合美元124,472.70元)，汇至香港公司香港汇丰银行账户。

　　被告人王某作为上海公司的经营管理者，组织、指挥、决定上海公司上述向境外付汇活动，其掌控香港公司境外公司账户，安排下属人员制作虚假合同、提单等单证材料，安排下属人员以虚假材料向银行申请直接向境外付汇或购汇后付汇，并最终审批决定上海公司向境外付汇事项。本案另一被告人沈某某，作为上海公司的财务经理、财务总监，在明知上海公司通过虚构货运业务向境外付汇的情况下，在王某的指示下，审核通过上海公司的“请款”事项，协助上海公司的上述付汇活动。经沈某某审核签字，上海公司直接向境外付汇美元43,335,359元、欧元1,500,000元(折合美元1,678,924.28元)、港币1,450,000元(折合美元187,042.50元)，上海公司骗购外汇后汇至境外美元6,028,245元、欧元110,000元(折合美元124,472.70元)。

　　公诉机关认为，被告单位上海公司构成逃汇罪、骗购外汇罪，被告人王某、沈某某的行为均构成(单位)逃汇罪、(单位)骗购外汇罪，对被告单位、被告人均应数罪并罚;被告人王某系主犯，被告人沈某某系从犯，对沈某某应当减轻处罚;被告人王某、沈某某到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告单位、被告人沈某某认罪认罚，对被告单位判处罚金，对沈某某建议判处有期徒刑三至五年。

　　一审法院认为，被告单位上海公司违反国家外汇管理条例，虚构货运业务，将境内外汇非法转移到境外，数额巨大，被告单位构成逃汇罪。被告单位上海公司以虚假的交易单证向售汇银行骗购外汇，数额巨大，被告单位构成骗购外汇罪。被告人王某系对被告单位犯罪直接负责的主管人员，被告人沈某某系被告单位犯罪的其他直接责任人员，两名被告人的行为均分别构成(单位)逃汇罪、(单位)骗购外汇罪。

　　二、争议焦点

　　(一)上海公司具体有哪些违法行为?触犯了哪些罪名?

　　一审法院认为，被告单位上海公司实施涉案违法犯罪活动的目的是为了将境内外汇转移至境外，其为了同一目的，分别实施了两个行为：一是将自有外汇资金转移至境外，二是通过骗购外汇的方式将外汇转移至境外。其所实施的两个行为分别触犯我国刑法的逃汇罪、骗购外汇罪。

　　二审法院认为，本案中有直接逃汇行为，也有骗购外汇后再逃汇的行为，对后者的行为依法应当从一重罪处断。在骗购外汇后再逃汇的，涉案金额为1,600万美元，该金额在骗购外汇罪与逃汇罪中均属数额巨大，但逃汇罪的法定刑重于骗购外汇罪，故应以逃汇罪这一重罪定罪处罚。

　　(二)王某和其所在单位上海公司是否构成共同犯罪?

　　首先，判断共同犯罪的首要标准要看涉案主体之间是否有意志上共同的故意。而单位非“人”，所以其意志只能通过将单位内的负责人、经营人、管理人等人员的个人意志，经过一定程序的上升转换后，才能体现单位意志。

　　本案中，法院认定的证据表明上海公司没有设置任何决策机构，而被告人王某作为上海公司的财务负责人和公司主管负责人之一，对于上海公司的资金进出和涉案的非法对外付汇等财务事项具有决定权。上海公司通过王某的决策所进行的逃汇、骗购外汇活动系单位犯罪，王某是对上海公司犯罪直接负责的主管人员，且王某在单位犯罪中起决定、指挥、策划作用。因此，王某在经营管理上海公司期间，所作出的公司对外付汇事宜的意志，等同于上海公司的单位意志。所以王某与上海公司之间不构成共同犯罪。

　　(三)逃汇、骗汇中刑事违法性的认定需要以国家外汇管理局的行政违法认定为前提吗?

　　逃汇罪是行政犯、法定犯，需要以“违反国家规定”的行政违法性作为入罪的前提。但是本案中的骗购外汇罪不是典型的法定犯，该罪名的条文没有将行政违法作为该罪构成要件的规范要素。从骗购外汇行为的性质上看，其具有刑事、行政双重违法性。《国家外汇管理条例》第四十条的规定：“有违反规定……以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的……责令对非法套汇资金予以回兑，处……罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，本案中被告单位骗购外汇的行为参照上述规定同样具有行政违法性。

　　很多法定犯是行政违法和刑事违法的竞合。行政机关对于行政违法的认定，对法定犯刑事违法认定具有一定参考意义。但行政机关的“行政违法”认定不是司法机关“刑事违法”认定的必要程序。故本案即便没有进行“行政违法”认定，也不影响本案的“刑事违法”认定。

　　(四)上海公司使用或回流的外汇资金会影响犯罪数额的认定吗?

　　首先，根据《外汇管理条例》相关规定，外汇的收支均必须基于真实的贸易背景，而上海公司通过虚构货运业务非法转移至境外的外汇，自始至终背离了真实交易。根据本案的证人证言，流入香港公司的外汇被用于支付海运费用、公司运营费用、给个人换汇等，证人陶某某的证言也证实了香港公司几乎没有资金汇至上海公司，所以没有证据证明有外汇资金从香港公司境外账户回流至上海公司。

　　其次，在逃汇、骗购外汇的犯罪中，被告单位只要将境内的外汇非法转移至境外，并通过虚假交易等行为骗购得到外汇，犯罪行为即既遂，意味着国家的外汇管理制度已被侵害，犯罪行为所造成的危害后果已经发生，相应的外汇数额则应计入被告单位的犯罪数额。

　　所以，在逃汇、骗汇案件中，外汇资金无论是否回流，都对犯罪数额的认定影响不大。

　　(五)上海公司是否能够构成单位自首?

　　单位犯罪案件中，单位自首的构成条件是：负责人要主动投案，如实交代单位犯罪事实。本案中，根据公安机关提供的案发记录以及证人证言陈述的内容、时间可以证实，公安机关是在立案侦办被告单位涉嫌虚开发票违法犯罪活动中，才发现了被告单位还存在着逃汇、骗购外汇的犯罪行为。此时，作为被告单位主管人员之一的王某已经被抓捕到案。在对王某的审讯中，公安机关在已经掌握了被告单位的相关犯罪事实的情况下，王某才供述了涉案的事实经过，所以其属于坦白，而非自首。并且现有的证据无法证明被告单位的另一主管人员劳某有主动投案、如实交代被告单位犯罪事实的为。所以，本案不能成立单位自首。

　　三、判决结果

　　一审法院判决如下：

　　一、被告单位上海某国际货运有限公司犯逃汇罪，判处罚金人民币三千万元，被告单位上海某国际货运有限公司犯骗购外汇罪，判处罚金人民币六百万元，决定罚金人民币三千六百万元。

　　二、被告人王某犯(单位)逃汇罪，判处有期徒刑五年，犯(单位)骗购外汇罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年。

　　三、被告人沈某某犯(单位)逃汇罪，判处有期徒刑二年，犯(单位)骗购外汇罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。

　　二审法院认为，原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。本案中有直接逃汇行为，也有骗购外汇后再逃汇的行为，对后者的行为依法应当从一重罪处断，故对上诉人王某及其辩护人提出的“上诉单位上海某国际货运公司及上诉人王某、沈某某将在境内骗购的外汇非法转移至境外，其行为分别触犯了骗购外汇罪和逃汇罪，应择一重罪逃汇罪定罪处罚”的意见予以采纳。二审法院作出终审判决如下：

　　一、上海某国际货运有限公司犯逃汇罪，判处罚金人民币三千六百万元。

　　二、王某犯逃汇罪，判处有期徒刑七年。

　　三、沈某某犯逃汇罪，判处有期徒刑三年。

　　四、案件启示

　　(一)服务贸易中需要防范逃汇、骗汇风险

　　根据《中华人民共和国刑法》第一百九十条和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第三条的规定，逃汇罪是指公司、企业或者其他单位违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。外汇管理法规规定的逃汇行为多种多样，例如：违反国家规定擅自将外汇存放在境外的;不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的;违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的;未经外汇管理部门批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的等等。

　　根据罪刑法定原则，被我国司法机关追究刑事责任的行为有“擅自将外汇存放境外”和“将境内的外汇非法转移到境外”两类。逃汇罪是纯正的单位犯罪，所以只有单位实施了上述两类行为且达到相应的金额标准才构成逃汇罪，自然人实施逃汇行为的只能依据相关的外汇管理法律法规进行行政处罚，而不能构成本罪。当然，在特殊情况下，当自然人具有特殊身份(例如从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员)与逃汇的行为人通谋，为其提供便利的，可构成逃汇罪的共犯。

　　随着我国服务贸易走深、走实，国家在扩大对外开放、支持服务贸易发展的同时，会进一步加强外汇收付管理，服务贸易中需要重点规避逃汇、骗汇风险。

　　(二)服务贸易应坚守真实交易的底线

　　外汇作为国家抵御国际市场金融风险的有力工具，只有对其实行统一经营、集中管理，才能保持国际收支平衡，实现促进国民经济健康发展的目的。逃汇罪侵犯的客体是国家的外汇管理制度。《外汇管理条例》第十二条规定：“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础”。所以，企业在开展服务贸易的过程中，在外汇收支方面，跨国公司在经常涉及的外汇业务收支方面，都必须基于真实的贸易背景，合法合规地进行外汇收付、外汇交易，坚决杜绝通过建立虚假外贸交易的方式，获取国家外汇额度或利用外汇利差获取利润的行为。在服务贸易的外汇收付、外汇交易中，应坚守法治原则。服务贸易只有依法依规，才能行稳致远。

　　(三)妥善处理好逃汇罪、骗购外汇罪的交叉问题

　　逃汇罪、骗购外汇罪往往在一些案件中出现交叉。但是两罪侵犯的法益、犯罪主体、犯罪客观表现形式等方面又有较大的差异。这要求辩护人要区分是否存在目的与手段竞合问题，是一罪还是数罪，是否存在从一重罪处断等问题。在辩护工作中需要妥善处理好二者的交叉，在自由刑及罚金两方面均依法为当事人争取最大的利益。

律师简介

　　王峰，北京大成律师事务所刑事组高级合伙人，执业领域：涉税争议、刑事辩护、重大商事争议解决。

　　王峰律师是中国政法大学法学博士后，是学者型律师，有政府机关、公司、大学教师、执业律师等近30年的丰富工作经验，在涉税犯罪、涉税行政争议、涉税商事争议等涉税争议、刑事辩护、重大商事争议解决等领域，有丰富的实战经验，得到了客户的一致好评。