北师大·大成/刑辩案例研讨讲堂：李红新《资源类犯罪的有效辩护》

　　2023年11月11日、11月17日，李红新律师分别为北京师范大学北京校区、珠海校区的法学院硕士研究生进行了两次授课，课程主题是《资源类犯罪的有效辩护》。李红新律师具有高级律师职称，现为北京大成律师事务所刑事专业委员会副主任、高级合伙人，中共北京大成(郑州)律师事务所党总支副书记、刑事部主任。

　　李红新律师之所以选择资源类犯罪辩护这一课题，正是因为资源类犯罪在近几年出现了高发状态，根据最高检2023年6月发布的《生态环境和资源保护检察白皮书》，2018年至2022年，全国检察机关共受理提请批准逮捕破坏环境资源保护犯罪案件65432件109848人，比前五年件数和人数分别上升55.66%和74.14%。受理审查起诉破坏环境资源保护犯罪案件209957件353223人，比前五年件数和人数分别上升112.75%和92.66%。其中破坏生态环境类案件受理审查起诉数总体下降，破坏资源保护类案件受理审查起诉数总体上升。罪名分布也相对集中，涉案罪名主要集中在污染环境罪、非法捕捞水产品罪、非法采矿罪、非法占用农用地罪、非法狩猎罪、滥伐林木罪等六个罪名。五年来，受理审查起诉这六个罪名案件共171013件291981人，分别占受理破坏环境资源保护犯罪案件总件数和人数的81.66%和82.88%。2020年内蒙古开展一场“倒查20年”的煤炭资源领域违规违法问题专项整治活动，截止到2022年9月， 挽回经济损失628亿元查处1163人。并且往往资源类犯罪也是黑恶势力产生的经济基础，李红新律师办理的大量涉黑恶案件，大多存在非法采矿的指控。

　　打击犯罪和依法维护当事人的合法权益是密不可分的。李红新律师以资源类犯罪中有代表性的非法采矿罪、破坏性采矿罪和非法占用农用地罪这三个罪名的构成、情形和主要的辩护观点，以问题提出的形式和36个案例，和北师大法硕同学进行讲解和交流，让同学们对这三个罪名吃透，从而了解这一类犯罪的基本概况。

　　一、非法采矿罪和破坏性采矿罪

　　(一)非法采矿罪和破坏性采矿罪的概念

　　非法采矿罪，是指自然人或者单位违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为。

　　破坏性采矿罪，是指采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的行为。

　　(二)非法采矿罪的前世今生

　　非法采矿罪的演变共分三个阶段，一个是从中华人民共和国成立至1979年刑法公布阶段，二是1979年刑法实施到1997年刑法公布阶段，三是1997年刑法实施到《刑法修正案(八)》的公布至今。

　　第一个阶段，1951年政务院公布《中华人民共和国矿业暂行条例》，在该条例中已确定了探矿和采矿审批制度及相应的法律责任，但没有规定有刑事责任。1956年国务院公布的《矿产资源保护试行条例》，由于当时正在进行“一化三改”的社会主义改造，采矿业均是国有主体，即使存在非法采矿，也是人民内部矛盾，追究责任形式为“批评教育”和“适当处理”，同样没有规定刑事责任。1978年的《中华人民共和国刑法草案》(第34 次稿)第一百三十九条、1979 年《刑法草案》(第35次稿)第一百四十一条规定，第一次拟定了非法采矿的刑事责任问题，即“违反国家保护矿产资源的规定，不经国家主管机关批准，擅自开矿，致使国家矿产资源遭受破坏的，依法追究刑事责任。”但是该条款最终没有采纳进1979年《刑法》。

　　第二个阶段，1979年《刑法》是我国第一部刑法，但同样没有对非法采矿进行规制，仅是从对工矿企业财物、采矿安全等方面进行了规定。这期间，1986年制定的《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条却规定了“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款;拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照《刑法》第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任”。而1979年《刑法》第一百五十六条规定是“故意毁坏公私财物，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。可以看出，不是以非法采矿而是以毁坏公私财物为打击对象。

　　1997年3月14日全国人大修订了《刑法》，即1997年《刑法》，第三百四十三条第一款规定“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。才正式规定了非法采矿罪，但是仍是以“造成矿产资源破坏”为入罪条件，还是存在故意毁坏财物罪特征。且造成在司法实践中不好操作。

　　第三个阶段，就是2011年2月25日全国人大常委会修订的《刑法修正案(八)》 ，将1997年《刑法》中的“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”要件修改为“情节严重”、 “情节特别严重”，将非法采矿罪由“结果犯”变为“情节犯”，至今仍在适用，也是非法采矿罪的逐步完善。

　　(三)非法采矿罪和破坏采矿罪

　　侵害的法益和构成要件

　　非法采矿罪侵犯的不单是经济法益和财产法益，还有很重要的就是国家安全法益和生态环境法益。矿产资源一直是国家利益的象征，中东战争、俄罗斯“北溪”管道被炸，除了不为人知的因素之外，但有一点，均和矿产资源有关。矿产资源是保障经济社会高质量发展的重要物质基础。而生态兴则文明兴。我国把生态文明建设载入党章和宪法，将“美丽中国”作为建成社会主义现代化强国的奋斗目标之一。习近平生态文明思想和法治思想，秉持“绿水青山就是金山银山”的理念。而盗采矿产资源犯罪不仅破坏国家矿产资源及其管理秩序，也极易造成生态环境破坏，引发地质灾害、安全事故。因此，了解非法采矿罪、破坏采矿罪的侵害法益，对于打击犯罪、依法辩护，包括企业的合规经营、自我保护和可持续发展，具有重要意义。

　　在其构成要件上，本罪侵犯的客体是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权。客观上表现为违反矿产资源保护法的规定，非法采矿，矿产资源破坏的行为。主体为一般主体，即年满十六周岁且具有刑事责任能力的人均可构成本罪。同时，单位也可构成本罪。单位犯罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”一般是作出非法采矿决策的领导人员和主要执行人员，具体包括国营、集体或乡镇矿山企业中作出非法采矿决策的领导人员和主要执行人员以及聚众非法采矿的煽动、组织、指挥人员和个体采矿人员。主观上要求是故意，即行为人明知自己的行为属于违反规定、擅自开采，且会造成矿产资源的破坏，还积极追求或者放任这种违法后果，一般是出于非法牟利的目的。

　　(四)非法采矿罪和破坏采矿罪“情节严重”“情节特别严重”“矿产资源严重破坏”的规定

　　依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕25号)的规定， “情节严重”一般是指开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在10万元至30万元以上的、在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在5万元至15万元以上的、二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的、造成生态环境严重损害的、其他情节严重的情形。“情节特别严重”是指数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的、造成生态环境特别严重损害的、其他情节特别严重的情形。“造成矿产资源严重破坏”是指造成矿产资源破坏的价值在五十万元至一百万元以上，或者造成国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种资源破坏的价值在二十五万元至五十万元以上。

　　(五)非法采矿罪和破坏性采矿罪区别

　　非法采矿罪和破坏性采矿罪同属妨害社会管理秩序犯罪中的破坏环境资源保护类犯罪，均规定在《刑法》第三百四十三条。司法实践中非法采矿罪的犯罪率比破坏性采矿罪的犯罪率较多。在两罪的犯罪主体上，非法采矿罪的主体是一般主体，即未取得采矿许可证的单位和个人均可以构成，但破坏性采矿罪是特殊主体，必须是取得了采矿许可证的主体。非法采矿罪如果也有破坏性开采的行为，只能定为非法采矿罪，而不能数罪并罚。而破坏性采矿罪如果越界开采，则构成破坏性采矿罪和非法采矿罪的数罪并罚。在两罪所保护的法益上，两罪同属破坏环境资源保护类犯罪，但非法采矿罪主要是保护国家矿产资源的所有权法益，而破坏性采矿罪主要保护开采行为的合理性，制止对矿产资源的无序开采。在入罪数额门槛上，非法采矿罪的入罪数额为10至30万元，而破坏性采矿罪的入罪数额为50至100万元，重要矿区和特定矿种的情形均减半。可以看出国家对于矿藏所有权的保护力度是主要的。

　　(六)非法采矿罪的类型

　　司法实践中，非法采矿罪一般具有四种类型：

　　第一种是无证采矿的行为，即未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的。《矿产资源法》第十六条第一款的规定：“开采下列矿产资源的，由国务院地质矿产主管部门审批，并颁发采矿许可证：(一)国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源;(二)前项规定矿区以外可供开采的矿产储量在大型以上的矿产资源;(三)国家规定实行保护性开采的特定矿种;(四)领海及中国管辖的其他海域的矿产资源;(五)国务院规定的其他矿产资源。”因此，上述未经审批并颁发采矿许可证而开采的行为，可能会构成无证开采的情形。

　　第二种是擅自在未批准矿区采矿的行为，即擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，情节严重的。《矿产资源法》第二十条的规定：“非经国务院授权的有关主管部门的同意，不得在下列地区开采矿产资源：(一)港口、机场、国防工程设施圈定地区以内;(二)重要工业区、大型水利工程设施、城镇市政工程设施附近一定距离以内;(三)铁路、重要公路两侧一定距离以内;(四)重要河流、堤坝两侧一定距离以内;(五)国家划定的自然保护区、重要风景区，国家重点保护的不能移动的历史文物和名胜古迹所在地;(六)国家规定不得开采矿产资源的其他地区。”凡违反上述规定擅自采矿的，即为非法采矿。

　　第三种是擅自开采保护矿种的行为，即擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的。“保护性开采的特定矿种”，是指对国民经济建设、高科技发展具有特殊重要价值，资源严重稀缺，矿产品贵重或者在国际市场上占有明显优势等，在一定时期内由国家依法定程序确定的矿种。如黄金、钨、锡、锑、离子型稀土矿等特定矿种。

　　第四种是越界采矿的行为，即虽持有采矿许可证，但违反采矿许可证上所规定的采矿地点、范围和其他要求，擅自进入他人矿区，进行非法采矿的行为。

　　就非法采矿罪和破坏性采矿罪，李红新律师共列出十五个司法实践中常见的问题，本文简单列举一二。

　　问题一、非法采矿罪的“矿”指的是什么?

　　《矿产资源法实施细则》第二条第一款规定“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”也就是地质作用自然形成的。那么已经脱离了地质作用的自然状态，是否属于矿产资源的范围?比如江西省上饶市广信区人民法院(2021)赣1104刑初287号刑事判决中，公诉机关指控被告人徐某违反矿产资源法的规定，在未办理采矿许可证的情况下，擅自开采4422.5立方米的花岗岩出售，销售额达22.1万元。被告人徐某对起诉指控没有异议，但提出其所挖的石头是以前公司堆放的边角料。其辩护人也同样对指控的事实及罪名没有异议，提出被告人开采过程中对环境破坏较小，有自首情节，自愿认罪认罚，建议法庭从轻处罚。但法院经审理查明被告人徐某是利用原采石厂遗留在当地的花岗岩边角料作为原料，雇请挖掘机、破碎机，将花岗岩边角料进行破碎加工，生产出的碎石进行出售，不构成非法采矿罪。理由第一，被徐某用于破碎的石材原料不属于自然状态的矿产资源，不属于非法采矿罪的犯罪对象。第二，徐某挖掘用于破碎的石材原料不属于采矿行为。因此判决被告人徐某无罪。该法院(2021)赣1104刑初214号刑事判决书同样对于孙某和彭某采集废弃的煤矸石的行为判决无罪。因此，对于非法采矿罪，一定注意犯罪对象是矿产资源，而不是已经脱离自然状态的“矿”。依照《矿产资源分类细目》，我国将矿产分成四大类 168种，包括能源矿产(煤、煤成气、石煤等11种)、金属矿产(铁、锰、铬等59种)、非金属矿产(金刚石、石墨、磷等92种)和水气矿产(地下水、矿泉水、二氧化碳气等6种)。上述两个案件还有一个很遗憾的情形，就是辩护律师的不专业，导致辩护方向错误，是严重的无效甚至错误的辩护，如果不是法院的专业审理，将导致当事人蒙受错误的牢狱之灾。

　　问题二、出于其他正当生产需要无证开采的行为是否属于犯罪?

　　山东省汶上县人民检察院汶检一部刑不诉〔2022〕Z3号不起诉决定书显示，被不起诉人李某以山东某水利工程总公司承建修建引水渠引流项目，占用了汶上县部分村民土地，李某将施工过程中挖出的砂子出售给某企业和个人，获利21万元，公安机关认为李某构成非法采矿罪，移送给检察院审查起诉。检察院审查后认为，李某某的上述行为，不构成犯罪。主要理由是本案水系工程涉及的土、砂开挖行为属于工程附随开挖行为，是工程建设项目施工中的必要环节，目的在于工程建设。换言之，如果不开挖，工程建设就无法进行。本案有证据证实该开挖行为是按照技术要求、工程标准施工，没有超越界限。某公司承揽暗涵土方开挖工程，属于合法施工，不具有非法采矿的主观故意。

　　问题三、越界开采一定是主观确知、明知吗?

　　辽宁省海城市人民法院 (2019)辽0381刑初93号 刑事判决显示，公诉机关指控海城市某开采有限公司越界开采花岗岩矿。经辽宁省国土资源厅鉴定该公司越界开采花岗岩228201.94立方米，造成矿产资源破坏价值总额为2738423元人民币。经查被告人周某系海城市某开采有限公司的法定代表人，系该公司的主管人员，被告人廉某系海城市某开采有限公司的矿山总负责人，系该公司的直接责任人员。但法院审理后认为，不能证实系被告单位和被告人主观越界开采的行为，判决无罪。

　　问题四、采矿许可证暂扣期间是否构成非法采矿罪?

　　两高《关于非法采矿解释》其中有“许可证被注销、吊销、撤销”仍然开采的，属于非法采矿行为。但是上述三个情形不应包括采矿许可证被“暂扣”的情形。最高人民法院研究室喻海松博士在《人民司法》2017年第4期发表的文章也认为：(1)采矿许可证被暂扣的情形，不同于行为人自始未取得采矿许可证的情形，行为人实际上属于采矿权人，将此种情形下开采矿产资源的行为认定为“未取得采矿许可证”，恐有不妥。(2)从规范的保护目的而言，因存在重大安全隐患而暂扣许可证，所保护的是安全生产，而非法采矿罪保护的矿产资源。因此，对于违反因存在重大安全隐患而被暂扣许可证期间不得开采矿产资源的规定，擅自开采矿产资源的，适用非法采矿罪的规定，不符合规范的保护目的。(3)因存在重大安全隐患而被暂扣采矿许可证期间开采矿产资源的，否定适用非法采矿罪，但构成其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理，并不存在法律适用的漏洞。

　　其他问题的提出，如按照投影面积计算非法开采矿产资源准确吗?探矿权人未取得采矿许可证进行开采是否构成非法采矿罪?采矿权承包、采矿权合作开采是否构成非法采矿罪?鉴定报告可以充分相信吗?非法采矿单位犯罪中责任人员如何认定?综合开采共伴生矿是否构成非法采矿罪?生活所需的开采是否构成犯罪?开采尾矿是否需要办理采矿许可证?为公益性目的开采是否构成非法采矿罪等问题，限于本文篇幅，不再一一赘述。

　　二、非法占用农用地罪

　　(一)农用地的认定

　　2019年8月26日修正的《中华人民共和国土地管理法》第四条“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;”也就是说，我国将土地分为三类：农用地、建设用地和未利用地。而农用地的分类，依据《土地利用现状分类》，农用地包括水田、水浇地、旱地、果园、茶园、橡胶园、其它园地、乔木林地、竹林地、红树林地、森林沼泽、灌木林地、灌丛沼泽、其他林地、天然牧草地、沼泽草地、人工牧草地、农村道路、水库水面、坑塘水面、沟渠、设施农用地、田坎。而根据土地划分标准的不同，土地类型还可以划分为现状地类和规划地类。司法实践中，要结合国家对于农用地的类型划分，准确认定农用地性质。并且还需要特别注意的就是国家对于土地各种类型的不断修改和认定。

　　关于非法占用农用地，李红新律师列出了十个司法实践常见的问题和辩护观点，下面列举一二。

　　问题一、是否具有非法占用农用地的主观故意?

　　如乌鲁木齐县检察院乌县检刑不诉〔2020〕4号案中，乌鲁木齐市交通运输局在修路过程中占用林地，直接责任人富某系执行项目实施者乌鲁木齐市交通运输局的决策，主观上并不明知修路规划许可范围内所占用的有林地，既不明知也不放任改变农用地用途，造成农用地毁坏结果，其主体方面、主观方面不符合非法占用农用地的犯罪构成要件，决定对富某不起诉。阿鲁科尔沁旗人民检察院不起诉决定书(阿检第一检察部刑不诉〔2021〕Z11号)认为阿鲁科尔沁旗公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，即被不起诉人谢某某种植燕麦的行为与造成涉案地块“蒸发量增大、土壤盐渍化、土质沙化、水土流失”的危害后果之间是否存在刑法上的因果关系的证据不足，缺少主观故意，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对谢某某不起诉。

　　问题二、被告人是否是涉案行为的责任主体?

　　如湖北宜昌中院(2015)鄂宜昌中刑终字第00006号刑事裁定书显示，某公司采挖铁矿时需要修建公路，经和当地村委会协商和政府同意，进行修建公路。但在修路过程中，公路占用和因修路占压林地共计60余亩，其中修路村民被指控非法占用农用地罪。法院经审理认为，被告人田某接受公司的委托，为公司和农户共同修建的公路进行现场管理，公司按月给付工资，但公司并没有安排被告人田某负责办理修路占用农用地的手续，且被告人田某既不是公路的所有人，也不是修建公路的投资人和受益人，因此被告人田某不是本案非法占用农用地的责任主体，其行为不构成犯罪，因此判决被告人田某无罪。

　　问题三、占用土地的土地性质是否属于农用地?

　　如莆田中院(2015)莆刑终字第250号刑事判决书，认为现有证据无法认定上诉人知道其承包的涉案林地被区划界定为生态公益林，故上诉人非法占用林地行为，既不符合非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地的主观故意构成要件，也不符合非法占用并毁坏其他林地的客观构成要件，不构成非法占用农用地罪。广州中院(2009)穗中法刑一终字第419号刑事判决书认为本案证据无法证实涉案土地在被告人的填土前为农用地性质，也不能确定其土地类型及面积，不能认定为非法占用农用地罪。

　　问题四、占地行为是否改变被占用土地用途?

　　如河南许昌市中院(2018)豫10刑终382号刑事判决书认为上诉人徐某在承包的土地上建养鸡场，进行必要的建筑、路面硬化、挖池塘都是基于为养鸡场服务，并未改变土地的农牧用途，因此改判上诉人徐某无罪。

　　问题五、占地行为是否造成被占用地毁坏?

　　如百色中院(2017)桂10刑终210号刑事判决认为林某未经批准擅自非法占用林地取土，改变占用林地用途，数量较大，但被取土的农用地之后又种植果树，现有证据不能证实土地因为取土导致土地遭受大量毁坏。故林志愿的行为不构成犯罪，改判林某无罪。翁牛特旗人民检察院不起诉决定书(翁检一部刑不诉〔2020〕Z48号)认为，被不起诉人田某所种植的储青玉米是在更新林木采伐设计中，并没有影响更新林木的再种植，无法界定涉案林地植被和种植条件遭到破坏，其行为不构成犯罪，决定对田某某不起诉。

　　生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计，保护好生态环境，功在当代、利在千秋、泽被天下。矿产资源是山水林田湖草沙生命共同体的重要组成部分，而土地是国之根本，耕地是民生所系。作为生态的一员，我们有责任去保护生态环境，有义务维护国家的安全。但是在打击犯罪的同时，不应忽略保障人权、维护当事人的合法权益。李红新律师在总结非法采矿罪、破坏采矿罪、非法占用农用地罪的注意原则时，着重强调了“有责性”的原则。“没有责任就不应该有刑罚”，这是现代刑法的一项基本原则。《刑法》第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”刑法中的责任要素，包括故意、过失、目的与动机、责任能力、期待可能性、违法性认识的可能性等，都和是否有责相关。犯罪成立三阶层论明确把“有责性”作为犯罪成立要件之一。司法实践中，有很多无证开采的情形，不是当事人主观目的，而可能是政府不作为甚至滥作为造成的，包括主观不明知。因此在打击这一类犯罪行为中，需要特别注意“有责性”，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

　　律师简介

　　李红新律师具有高级律师职称，现为北京大成律师事务所刑事专业委员会副主任、高级合伙人，中共北京大成(郑州)律师事务所党总支副书记、刑事部主任。也是全国律协刑事法律专业委员会委员、河南省律师协会刑事专业委员会副主任、郑州市律师协会刑事专业委员会主任、河南省法学会刑法学研究会理事，具有丰富的实践经验和理论基础。李红新律师专业领域为刑事辩护、刑事合规和政府法律顾问。曾担任过多起省部级人员职务犯罪案件及全国有影响的重大疑难案件的辩护，均取得良好的辩护效果和社会效果。