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一、引言
这是我在厦门老家翔安法院办理的第一个刑事案件，A村在鳄鱼屿附近占领了一块海地，出租给了他人准备养殖花蛤苗。
后来B村的人也把同一海地出租给了本案的被害人养殖花蛤苗。
因为B村的人口较多，A村的人打不过B村的人(农村)。所以，找A村租海地的人不敢来养殖，找B村租海地的人来养殖了。
之后，A村的十几个年轻人雇请了捕捞船到争议海地捕捞花蛤苗。在捕捞过程中，他们发现养殖人抛锚了一艘泡沫小船在海上看守，里面有两个老人家，A村的几个年轻人就持械上泡沫船把两个老人家的手机收走(捕捞结束后归还，没有殴打，过程中还说这块海地是他们村的)。
捕捞结束后，把花蛤苗就近卖给了B村的另一些花蛤苗养殖村民。
被害人报案，A村11名年轻人被以抢劫罪立案侦查、起诉。A村之前为这些年轻人请了律师，案件移送法院，第一次开庭审理了一天一夜，控辩双方对定性争议很大。
A村两三百人旁听了庭审后，认为情况危急，恐不乐观。后来他们经过推荐，找到我们团队。
研判了这个案件的资料之后，我们发现这个案件有两个核心的争议焦点：
◆ 一是花蛤苗权属纠纷，即A村的人陈述他们也在这里投放了花蛤苗;
◆ 二是海地纠纷，即A村的人陈述是B村来抢海地，他们不是要抢劫，他们是要用这种方式抢回海地。
鉴于案件已经起诉到法院，经过权衡，我们决定做轻罪辩护，即认为案件不应定性为抢劫罪，而应认定为聚众斗殴未遂(有多人表示叫人、持械是为了摆场，如果对方的人发现就打架)或是强拿硬要型的寻衅滋事罪。
但这个案件的难度远远超过了我们的想象。
我们介入之后，又开了两次庭审，一次两天两夜，一次一天。最终因为被告人全部做无罪辩护，一审认定六个主犯，量刑十年以上。主犯重判，从犯多个缓刑。
上诉之后，家属继续信任我们团队，从市检察院开始沟通。最后，经过多番权衡之后，检察院同意我们的沟通方案建议改判：
保留六个主犯抢劫罪名，其余五个从犯改为寻衅滋事罪。一审认定的六名主犯中，仅保留一名主犯，其余五人改为从犯，减轻处罚。
上诉开庭，我们依然做整体定性辩护，但法院最终判决还是按照检察院的建议判决。
这个案件能够取得改判，离不开我们团队的努力，更离不开检察官的坚守，毕竟这个案件是专案组办理，检察院要直接建议改判有一定难度。然而，我对这个案件的判决结果十分不满意。
我始终认为，这是农村人解决纠纷的一种常见方式，不应认定为财产型犯罪，毕竟这些人家庭情况并不差，完全没有必要去抢特定的花蛤苗。
有些办案人员，社会阅历太少，法律功底有限，经常依靠想象裁判，这是非常可怕的。遗憾的是，书斋式办案，至今依然大量存在。
记得执业初期办理过的一个离婚案件，审理的法官自己还是单身，这种情况下，她对婚姻问题的理解，一定是会有所欠缺的。
二、指控、辩护与一、二审裁判概要
01、起诉书指控
2016年3月，被告人洪某虎等11人经预谋拟强行捕捞被害人黄某忠在厦门市翔安区新店镇鳄鱼岛海域养殖的花蛤苗。被害人从B村村民林某明等人租赁了该海地，在该海域投放花蛤苗，并抛锚了一艘小泡沫船，雇请两人在海上看守。
同年3月22日晚8时许，被告人洪某虎等人分别搭乘捕捞船、快艇至鳄鱼岛海域后，洪某铭等四人持械上了捕捞船，强行将看守人员的手机搜走以断绝和外界的联系。
凌晨3时许，非法捕捞花蛤作业结束，被告人洪某铭等人将手机归还给上述两位看管人员后从撤离该泡沫船。
后被告人洪某虎将抢劫所得的花蛤苗10万斤，以44万元的价格就近卖给事先联系好的B村村民林某等人。
检察院认为，被告人洪某虎等人以非法占有为目的，伙同他人采用暴力胁迫手段强行劫取他人财物，销赃价格共计人民币44万元，数额巨大，应当以抢劫罪追究其刑事责任。
02、主要辩护观点
(1)本案是因海域使用权纠纷引发，涉案海域由被告人洪某虎等人所在的A村先占用，是B村的人来抢占海地，并出租给被害人，《起诉书》却未提及该纠纷。剥离海地纠纷的前提因素，而单独评价“暴力因素”和“财产因素”的关系，结论将面临重大错误的风险。可以类比刑法第238条第3款的规定。
[《刑法》第238条第3款 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。该条要求在定性犯罪行为时，应充分考虑民事纠纷(即便这种债务是违法的)的前提，从而在暴力犯罪的定性过程中剥离财产因素带来的干扰，避免定性错误。本案也可据此作出有利于被告人的类推。绑架罪的危害性和刑罚均高于抢劫罪，作为重罪尚且如此考虑，作为较轻罪的抢劫罪，在有利于抢劫罪的情形下，可以得到相应的类推结果。]
(2)主观上，被告人的目的不是抢劫，而是通过捕捞花蛤的行为来抢回占有的海地。客观上，被告人使用的暴力手段，只是为了避免捕捞争议花蛤苗而引发斗殴(摆场)，以及为捕捞争议花蛤苗过程中发生斗殴做好准备，此明显有别于抢劫罪所要求的暴力要件(纯粹是为了控制被害人)。
如果期间双方发生械斗，从普通视角出发，评价为聚众斗殴明显比抢劫更妥当。而本案未发生斗殴(情节较轻)，却评价为抢劫(罪名更重)，明显不当，有悖举重明轻原则。
(3)本案的暴力在民间习惯上不呈现财产犯罪的属性。本案的背景是福建沿海农村一带关于海域权益纠纷的常见情形，与农民争水、渔民争渔而引发冲突是同一种性质，本案的暴力并不呈现财产犯罪的属性。从各方的言辞和行为来看，也均认为这是一起由违法占地引发的“海域纠纷”，而不是抢劫财产犯罪。在认定时，应当充分考虑村与村，村民与村民之间关于海域争议问题中的历史因素、习惯因素，如处置不当，将引发更多连锁问题。
(4)为了和谐处置本案，鉴于被告人在控制人身自由，扰乱社会秩序方面，表现出的社会危害性，可以评价为非法拘禁罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪之间的竞合，并择一重处罚。
03、一审判决
11名被告人均构成抢劫罪，其中洪某虎等六人系主犯，量刑基本在十年以上，其余五人认定为从犯。
04、二审判决
二审判决认定洪某虎等六人(一审认定主犯)构成抢劫罪，其余五人构成寻衅滋事罪。原审认定六名主犯，二审仅保留第一被告人洪某虎系主犯，其余均改为从犯，在量刑上给予减轻处理。
三、强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的界限
1、强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的区别
抢劫罪和强拿硬要型寻衅滋事罪在犯罪构成要件上有一定关联，这是司法实践中，强拿硬要型寻衅滋事罪和抢劫罪经常出现争议的原因。
《抢劫罪司法解释》(2005年6月8日)第九条第4款“抢劫罪与寻衅滋事罪的界限”规定：
“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：
前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;
前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。
司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”
《寻衅滋事解释》(2013年7月22日施行)第七条规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”
两个司法解释都注意到强拿硬要型的寻衅滋事和抢劫罪有一定的关联，并作出了明确的规定：
(1)同时构成寻衅滋事罪和抢劫罪的，一律按照重罪处罚(无论是想象竞合还是法条竞合);
(2)只有一种例外，即未成年人使用或者威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，构成抢劫，但可以按照寻衅滋事定罪，这初衷是保护未成年人利益的立法倾斜;
(3)强拿硬要型的寻衅滋事罪和抢劫罪的核心区别：
❖ 第一，从主观上看：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;
❖ 第二，从客观上看：前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。
即抢劫罪的目的一般是比较单一的，就是非法占有别人的财物。强拿硬要型的寻衅滋事在主观方面的表现一般是多样的，不仅仅是非法占有他人财物(不考虑财物数量的多寡)，还包括“逞强好胜”在内的其他因素。
用类似数学公式表示：抢劫罪=非法占有+暴力因素。
强拿硬要型的寻衅滋事罪=逞强好胜+非法占有+暴力因素(暴力程度较低)。
如果按照数学逻辑，进行“等式”之后，剩下的区别就是，强拿硬要型的寻衅滋事罪，一般在主观上多了“逞强好胜”的因素。
(主观上混入明显的“逞强好胜”因素，一般会实质性影响到行为人主观方面的评价，进而影响到行为性质的定性，这也是本案不构成竞合的法律理由。)
在具体案件中，考虑法律适用的时候，不是简单的加减乘除，而是要考虑到“逞强好胜”这个因素，会不会实质性的影响到行为人的主观方面。简言之，可以考量的是“逞强好胜”的性质和成分是不是比单纯的非法占有强烈。
有观点认为，由于有非法占有的因素，加上客观上有暴力行为，所以，可以构成抢劫。然后进一步论述，其中也存在“逞强好胜”的因素，所以是寻衅滋事罪和抢劫罪的竞合，依照司法解释(法条竞合或想象竞合)的规定，都应当有限适用抢劫罪，因为行为人不是未成年，案涉金额也比较大，还有较强的暴力因素(关于本案的暴力，后面继续论述)，所以，不能适用《抢劫司法解释》规定的例外情形。
可以明确指出，这种观点，是错误的。
抢劫罪是一个重罪，其逻辑基础在于，侵犯了复杂客体，在侵犯财产的同时，也包含极大的人身危险性。但抢劫罪之所以归类到财产型犯罪中，其首要因素是考虑主观上的意图的唯一性，即手段行为是辅助于非法获取财物的。
而寻衅滋事罪的客体也是复杂的，其侵害的客体更为多样，其中包括社会秩序，也包括人身权利和财产权利，但是，社会秩序应是其“破坏”的第一因素。
如果案件假如了侵犯社会秩序的行为，一般是应当按照寻衅滋事罪来认定，这里是排除适用抢劫罪的，而不是竞合或者兼容。
其本质相当于，明显加入“逞强好胜”这个动机和意图，则行为应被评价为寻衅滋事罪。
这里仅有一罪，而非二罪。
2、捕捞花蛤苗是单一意图，还是要放在争海地的大背景下考虑?
这个案件，为什么会有争议?
在不考虑上诉人有无投放这个没有形成共识的事实的情况下，核心原因就是——海地争议。
具体就是“争”“抢”两个字的区别：上诉人去捞花蛤苗的行为是“争”海地的报复性行动，还是纯粹的“抢”花蛤苗?
即是“争”还是“抢”的成分更大?捕捞花蛤苗是不是他们争海地的一种表现形式?还是唯一目的?
如果是唯一目的，结论肯定是抢。
比如其他村的人，做了同样一件事情，把别人的花蛤苗拿去卖了，大家很好理解，就是“偷”或者“抢”(非法占用海地一般不影响被害人占有的事实)。
但这个案件，很多人却总觉得有争议。根本原因就是海地争议是一个确定的事实，这一点控辩审各方都没有争议。
海地争议这一事实，在本案中，会不会实质性影响到上诉人行为的评价?这个是争议焦点之一。
这里有一个事实问题需要进一步查明，案涉海地在历史上是属于哪个村使用、管理的?
被告人所在村主张：这块地在位置上，属于他们所在的镇，非常肯定是他们村在使用和管理(这个地理位置是确定的，可以查阅地图，也可以现场查勘);出租给被害人单位的村属于另一个镇，而且这块海地离该村很远，是他们来抢地，不是我们去抢他们的地(先占是一个重要的因素)。
在这种背景下，上诉人认为别村的人抢了他们的地，出租给了被害人，因此，这个行为严重侵害到他们的利益(海地属于国家，这个利益一种现实利益，而不是法定利益，刑法更重实质，非法利益也是利益)。
海地是被告人村的，为什么会变成其他村的?
这里的背景之一是，“翔安一哥陈某杰”(涉黑被抓了)原来有收保护费，还能按照历史习惯去操作。后来陈某杰出事了，“民间秩序”就开始发生变化。
B村大人多，A村村小人少。在“海斗”过程中，A输了。
这也就是为什么，B村占地出租，别人敢来养殖;A村占地出租，别人不敢来养的原因。
这里源自于一个很朴素的观念：谁的拳头大谁说得算(法律上能不能成立是一回事，但不排除事实上的存在)。
A村的海地被B村占有了，他们是怎么想，怎么做的?
(1)他们也出租给别人，不过因为势力比不上琼头村，承租人不敢来养殖。
(2)他们打电话威胁养殖人，让他们不要来养殖，结果没用。
(3)这些举动都没用之后，他们也去投放花蛤苗(投放事实目前还没有形成共识，暂不论述)，理由是你可以投放，我也可以投放。
(4)去捕捞花蛤苗。
(5)之后又跟B村人在海上打架，B村的林某辉还被打成轻伤……
如果把捕捞花蛤放在一个单一的环节考量，那么你捕捞了别人的东西，当然是有非法占有的意图，这个目的很“纯粹”。
但是，如果放在一个海地争议的大背景下去考虑，所谓的捕捞花蛤苗就极有可能是争海地的表现形式之一，可以解释为报复性行为。
其真实的动机是，由于丢掉出租海地的高额利益之下的报复性举动。
我不能养，我也不能让你好好养。相当于我得不到的，你也别想得到。
如果肯定这种目的存在的话，尤其是这种动机还是比较强烈的，性质、成分还是比较大的，这个“逞强好胜”的味道就很浓了。
综合案件前后情形，本案上诉人的主观目的不是单纯的捕捞花蛤苗，而是基于争抢海地前提下的报复性行为，主观上“逞强好胜”的成分较大。
3、有无假借海地争议之名，行抢劫之实的可能性?
行为人在对抗中处于弱势之后，他们开始计划着“破坏行动”。虽然，不可否认的事实是，他们不是把花蛤给丢弃了，而是把花蛤给卖了。
这一举动必定会影响到办案人员对其主观上的评价，即有没有可能只是假借海地争议之名，行抢劫之实?
综合案件信息看，答案是否定的：
(1)对象特定。
抢劫对象并非一定是不特定的，但放在整个案件背景去考虑，为什么他不捕捞别人的，而一定要捕捞争议海地的花蛤苗?如果真是奔着抢劫的目的，捕捞谁家的不是捕捞。
(2)事先、事后均没有隐瞒行为事实。
从联系捕捞船时，就直接告知捕捞海地是争议海地，到上泡沫船的人还跟对方看管人员(王某光和林某华)说海地是他们的，甚至还敢把捕捞花蛤苗直接卖给B村的林某等人，这一系列没有“伪装”的行为，都可以真实的揭露他们内心不怕被别人知道的事实(如果认为是抢劫，哪有这么大胆)。
(3)成本巨大。
捕捞船就花了十几万元了，有人解读为这是犯罪成本，因为刨除之后，还有二三十万元的收益。这种解读，放在这个案件背景下考虑(一是行为人不是惯犯;二是虽然没有正当规范的职业，但都有谋生能力;三是家里都有一定的经济能力，明显存在不合理性，除非把他们都当做傻瓜看待。
(4)暴力有偶然性。
△ 一是刀具是洪某铭自己一个人带的，不是第一被告人洪某虎授意的，如果是洪某虎授意的，也不至于去了十几个人，只带三四把刀。
△ 二是这些刀具原本是要拿上捕捞船的，准备应对如果B村的人来了打斗使用，但是因为捕捞船东不允许他们带刀具上船，他们才又搬下去快艇的，然后随着快艇带上偶然性带上泡沫船。
△ 三是他们四个年轻人带着刀具上泡沫船已经足以给被害人形成精神强制，但客观上，他们也是是非常克制的，并未实际使用暴力，而且也仅仅只是拿掉他们的手机切断通讯(如果是直接使用强制暴力，那么这个手段行为就明显超出寻衅滋事的程度，应当评价为抢劫罪更合适。
现在有观点纠结于持械上船，这个“暴力因素”太浓了，因此，应当升格为抢劫罪，但是看看一审判决对这些持械上船的人的量刑，多以缓刑，说明这个暴力因素确实和普通的抢劫的暴力因素是存在实质性区别的，不仅仅要考虑被害人收到的心理压制，还要综合考虑被告人所“携带”暴力的目的和实际使用情形)。
(5)为什么要控制泡沫船?
这个有争议。但控制泡沫船是一个事实。上诉人为什么不直接捕捞，而还要偷偷摸摸的捕捞?这是源于一个现实，那就是A村的人打不过B村的人。如果被发现了，肯定要“捞不着了”。但是，“捞完了我也不怕告诉你，就是我捞的。”，甚至事前就呛声了，这就是典型的逞强好胜心态。
(6)有人说，洪某虎很坏，实际上，换个角度看，他真的很“悲哀”。叫过来的都是什么人?要么是至亲了，洪某华、洪某杰都是亲姑姑的儿子，要么是外村的“乌合之众”，张某亮、洪某超还中途偷跑，依靠这么些人，怎么打得过B村的人呢(看看B村海地出租合同，这块地有多少人共同“占有”的)?这就导致他们用偷偷的方式去实现捕捞报复的目的(只担心捕捞当下被发现，并不害怕捕捞之后被发现)。还有，举重以明轻，如果发生大规模械斗，会不会更直观的评价为聚众斗殴罪?现在没有发生械斗，评价为更重的抢劫罪，显然有失公允。
(7)洪某虎家有足够的经济实力，也有两个孩子，为了这二三十万元铤而走险不符合常理。
综合上述分析，我们认为：
(1)上诉人他们去捕捞花蛤苗的行为要放在海地争议的大背景下考虑，而不能单纯考虑捕捞花蛤苗这一环节。
(2)上诉人他们假借海地争议，行抢劫之实的合理性是不成立的。
(3)在争抢海地大背景下，上诉人的捕捞花蛤苗的行为更符合的是“逞强好胜”的报复性举动。
基于此，很明显，上诉人的行为更应定性为寻衅滋事而非抢劫罪。
4、民风民俗、社会因素等对行为人行为的影响以及对本案定性的影响
举一个例子，我家马路对面有一片空地。很多村民会在他们家的正对面的空地上违章搭盖用作店面出租。我家正对面的空地实际上是国家的，但在我们这个村里，大家公认的事实是：这块空地是你家的。如果有谁来这块空地搭盖，就是来抢我家的地，往往是要起纠纷的。
这个案件的道理是类似的。
心理上，情感上，A村的人都认为争议海地是他们的，这也就是为什么案外人，A村的村民洪某旺等人也都自发的打电话去威胁养殖人黄某忠他们。
这里虽然没有法律上的请求权基础，但从民间的角度看，这里却有一种“占有”的共识。
这个案件定性抢劫，为什么会引起强烈的反弹。大概就在于，上诉人的逻辑是：是B村来抢我们的地，他们在我们的地上养殖，我们打不过他们，所以，我们去捞他们养殖的东西。
这个捕捞的行为，主要是用来对抗他们抢地的，而不是纯粹是为了去捕捞他人的花蛤苗。因为如果没有采取行动，就等于实质性承认了B村抢地、占地的事实。
案件的另一个事实是，如果这块海地历史上属于A村，那么，按照一审判决，相当于用判决的形式，确认了海地的归属属于B村。
这样就会得出一个悖论：被抢海地的人，被判处重刑。抢人海地的人，却被保护。
这就间接导致了一个更大的悖论：法律支持“谁的拳头大”，谁就占有海地这种“霸权主义”。
当然，有观点会认为，海地管理部门不作为或者作为不到位，不能等同于法律上认可了B村人的占有利益。这是两码子事情，并不能推导出这样的结论。
而现实问题是，海警如果一直不作为或者无法作为，那是不是意味着这种局面的实际形成?这让普通大众如何在逻辑上理解、认识这是两码子事情?
当然，作为理性的法律人，我们都知道，这在逻辑思维是两码子事。法律惩罚上诉人的行为，不意味着法律保护B村人的占有利益。
而是要回归到本案的一个核心事实：如果没有海地争议，上诉人会不会去这块海地捕捞花蛤苗?答案显然是否定的。
由此，再纠结于细节去论述本案有捕捞花蛤苗的事实，有持械的暴力事实，然后得出一个抢劫的结论性意见，就有点“只见树木，不见森林”了。
综上，我们认为，按照寻衅滋事评价上诉人的行为，既能客观评价财产纠纷，又能维护法律权威，还能取得社会效果，更能实现各部门法的协调一致。
律师简介
郑文鑫律师，北京大成(福州)律师事务所律师，医学学士、法律硕士。福建省刑事诉讼法律专业委员会委员，西南政法大学刑事辩护研究中心研究员，执业领域为刑事辩护、刑事风险管理和危机应对。
