熊潇敏、卢瑜：“天盈投资”范西昆（化名）等人涉嫌犯组织、领导传销活动罪一案

案情简介

　　起诉意见书认定：自2011年以来，犯罪嫌疑人丘栋(化名)等人在境外服务器开设“天盈投资”网站平台，以投资理财为幌子及高额返利为诱饵，大肆发展会员并根据发展下线的数量进行计酬返利，共计发展会员45765人，会员层级排列呈现金字塔型，会员涉及十余个省，涉案金额2亿多元。

　　一、组织架构。“天盈投资”平台共32个层级，45765名会员。丘栋为最高层级，其通过设置固定代理人对境内投资会员进行管理，代理人共计15人，每个代理人掌管一个分群，负责代收分群会员缴纳资金以及提现结算发放。犯罪嫌疑人范西昆系代理人之一。

　　二、运营模式。“天盈投资”网IP地址位于境外，实际运营地及管理团队、核心人员均在XX省XX市。采取线上、线下宣传方式同步发展会员，会员通过网站注册，须有老会员推荐方可加入，投资门槛5000元。会员将投资款汇到代理人账户，代理人汇至丘栋账户。会员在“天盈投资”网上账户即出现相应金额虚拟货币的“投资金”。会员可使用虚拟货币进行该网上的股票、证券、基金、期货买卖操作。会员想要提取投资本金或分红：一是提现，会员通过代理人报经丘栋同意后可提现，扣除提现金额10%手续费，会员投资款返至会员账户，月最高可提50万元。二是转账，每个会员每星期可免费申请转账5000元。

　　三、获利模式

　　1.“静态收益”：①固定比例投资“收益”，每个会员每日可获其投资额0.5%的收益(周末不产生收益，故每月收益为12%);②会员成功推荐1名新会员，可获得定额30元奖励。

　　2.“动态收益”：①“天盈投资”网上的“股票”、“期货”、“基金”价格会有浮动，会员可通过在该网低买高抛方式获差额收益;②会员每周可获得其直接推荐的下线会员“静态收益”8%的收益。

　　3.“返利收益”：代理人可获得其管理的全部下线会员缴纳的入金总额5%的返利。

　　公安机关最初以丘栋等人涉嫌集资诈骗罪立案侦查，丘栋未归案，公安机关对“天盈投资”平台境内范西昆等代理人以及部分参与会员执行逮捕，后公安机关以涉嫌组织、领导传销活动罪将该案移送检察机关审查起诉。本案辩护人依法接受委托后，经会见当事人及对案件阅卷审查，向检察机关及时提出“天盈投资”平台运作模式不具备传销层级返利的本质特征，不属于传销，范西昆不构成组织、领导传销活动罪，建议不予起诉的辩护意见。检察机关最终对范西昆作出不予起诉决定。

争议问题

　　具有金字塔结构组织层级及拉人头的外观特征，但不具备层级返利的本质特征，能否认定为传销组织?

法律评析和申报理由

　　近年来，传销犯罪案件虽已成为频发、高发案件，但在司法实践中，对传销组织层级的理解和判定、对传销犯罪本质特征的认识和把握，仍然存在模糊与混乱。辩护人认为传销犯罪的本质特征是骗取财物+层级返利。然而许多传销犯罪案件的实践判例，如同本案一般，办案机关错误将“具有金字塔结构组织层级及拉人头的外观表现”当作传销本质特征，没有穿透外观特征审查是否存在层级返利的实质，导致一些不具备传销本质特征的行为模式被错误认定为传销，相关人员被错误适用组织、领导传销活动罪追诉犯罪。组织、领导传销活动罪的相关认定标准，尚需明确和统一。

　　本案“天盈投资”模式不具备传销层级返利的本质特征，不应认定为传销。具体分析如下：

　　1.层级返利是传销本质特征之一。传销层级的判定，不应仅看参与成员是否形成金字塔结构的组织层级外观，还应审查是否存在层级返利的实质。

　　2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事件适用法律若干问题的意见》第一条规定：组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。以上规定实际上明确了一个原则，即传销人员脱离传销组织后，不再继续获取报酬和返利的，其下线新发展的层级和人数就不能再计算为其发展的层级和人数。内在隐含的逻辑是，传销的层级是和返利相关的，能够参与返利的层级或者在返利传递体系中体现作用的层级才属于传销意义上的层级，而并不单纯指基于成员发展顺序和脉络自然形成的外观组织层级或管理层级。

　　从《禁止传销条例》和《直销管理条例》规定也可看出，传销区别于其他商业活动的核心特征之一，就是层级性返利。这种层级性的返利模式，也是传销区别其他违法犯罪活动的核心特征，比如非法吸收公众存款的核心特征是还本付(高)息承诺，而传销的核心特征，则是利润的层级性传递。上层人员不仅可从直接发展的下线人员获取提成，还可以从间接发展的下线人员获取提成。如A发展B,A可获返利;B又发展C，A也可获返利;C又发展D，A还可获返利。即ABCD组成上下层级关系，A以下数级的发展行为，A仍可获得返利，这种返利可以跨级向下延伸。且当该组织内可参与层级返利的人员达到3级以上且人数达到30人以上，才可以对组织者、领导者追诉犯罪。

　　2.“天盈投资”虽具有金字塔结构组织层级及拉人头的外观特征，但返利模式不具备层级返利的本质特征。

　　本案中，“天盈投资“新会员加入必须有老会员推荐，老会员除了可获得自己投资金额日0.5%的返利，还可通过直接推荐新会员获取返利，即推荐一名直接下线可获30元定额奖励(“静态收益”);后续每周还能从直接下线的投资收益中获取8%返利(“动态收益”)。因投资有高额返利、且发展新会员有奖励，会促使会员产生较大意愿拉新，也就是拉人头，故参与人员不断增多，形成了以丘栋为塔尖，范西昆等代理人为第二级，直至向下发展为32级的成员层级。这与传销组织的金字塔成员结构及不断拉人头组成上下线的行为模式具有外观上的相似性，但从返利模式看，“天盈投资”的会员以发展他人加入方式获取的所谓“静态”及“动态”收益(返利)都只能从其直接发展的下线会员获取，并不能再从其间接发展的下线获取，无论其直接下线再发展多少新会员，形成多少层级，与其均无返利关系。该模式不存在利益的越级传递，高层级会员想获更多返利，仍然只能靠自己不断发展直接下线参与投资，而不能在直接下线再发展下线时“坐享其成”。本案中，公安机关仅按照组织层级判定“天盈投资”形成32个层级，但实际上“天盈投资”的返利层级始终仅限于两级之间，会员A发展B,B又发展C,A与C以及C以下的组织层级人员，已无任何返利关系，他们获得返利的权利是一样的，都只能从自己直接发展的人员获取返利。

　　3、本案中“天盈投资”代理人级别的获利规则具有一定特殊性，一定程度上体现越级返利特征，但仍不足以认定“天盈投资”平台模式属于传销。

　　范西昆等代理人，因受丘栋委托管理各分群内会员资金的收取及提现，因此除与一般会员一样，能获得自己投资额的返利收益及自己直接发展下线的推荐及投资返利外，还另外获得所管理的全部下线会员所缴纳投资额5%的收益。能从所管理的全部下线会员(含间接层级会员)投资额中获取返利，表面上看似乎突破了直接下线层级，有越级返利的特征，但仅基于此仍不足以定“天盈投资”模式属于传销：①在整个“天盈投资”体系中，仅有代理人这一层级人员能享受越级返利，其他层级一律不享有，且代理人人数及人员是固定的，越级返利规则在该体系内不具有适用普遍性或可复制性;②从返利比例看，不管越多少级均统一为投资金额的5%，比例并不会因层级不同有所变化，不体现层级传递特征。返利实质上与资金规模挂钩，并非与发展人头和层级挂钩，更接近于代理人基于对资金的管理而获得的佣金或奖励;③即便认定代理人的获利模式体现层级返利特征，但因“天盈投资”平台能适用该获利模式参与返利的层级仅为1级，人员仅为15人，未达到“三十人以上且层级在三级以上”的立案标准，故范西昆不构成组织、领导传销活动罪。

律师简介

　　熊潇敏律师，北京大成(南宁)律师事务所高级合伙人、管委会主任、大成南宁刑事辩护委员会主任、大成刑委会理事、广西律师协会刑事辩护委员会委员、“2011-2014年度广西优秀律师”、“2015-2019 年度广西优秀律师”。

　　熊潇敏律师曾任广西某市法官10年，辞去法官职务从事律师工作16年以来，致力于刑事辩护、公司综合事务领域研究。牵头组建律师团队在刑事辩护、公司综合业务、刑民交叉处理等方面有丰富的办案经验。

　　曾成功代理韦某某非法吸收公众存款案(涉案310亿元)获从轻处罚;代理蒙某某贩卖毒品案，检察院作不起诉决定;代理韦某非法持有毒品案，一审判处七年，二审发回重审，后检察院撤回起诉;代理广西烟草局原副局长谈某受贿案;代理陈某贩卖毒品案获不起诉处理(涉案毒品40kg);代理蒙某贩卖毒品案获不起诉处理(涉案毒品20kg)。

　　卢瑜律师，北京大成(南宁)律师事务所。大成南宁2018年青年律师模拟法庭“最佳辩手”，2019年第三届大成诉辩大赛“功勋队员”，2021年度大成优秀青年刑辩律师。

　　卢瑜律师自2017年执业以来，专注于刑事辩护、刑事合规业务，曾办理“南宁扫黑除恶第一案”，担任被告人宁某受贿罪辩护人;办理梧州市“第三号”扫黑除恶案件，实现全案去黑;代理陈某贩卖毒品案获不起诉处理(涉案毒品40kg);代理蒙某贩卖毒品案获不起诉处理(涉案毒品20kg);代理韦某制造毒品案(涉案毒品100kg，最高院不予核准死刑，发回重审在办中)。