律璞玉 | 无罪辩护之赵某等人贪污、受贿案

　　2016年我转型从律，2年禁业期，正式作为一名执业律师也已进入第四个年头。虽然从未敢中断读书、思考，但由于资质愚顿、朽木难雕，而且功夫也还远不足够，以至于原地踏步甚至退步至此。决定系统总结一下几年间的办案经验。成功的，作为自我激励;失败的，知耻而后勇。

　　赵某贪污案是我转型从律早期参与的一个一波三折的案件。受北京某某律师事务所的A律师邀请，参与他与B律师共同办理的唐山市某区某镇镇长王某、青山村(化名)村主任赵某等人涉嫌贪污、受贿案，组成临时辩护团队，我负责提供专业支持、撰写辩护意见，A律师和B律师负责调查取证、冲锋陷阵。台前、幕后完美配合，演绎了一段律师合作获得无罪判决的佳话。

基本案情

　　2004年3月18日，青山村与原承包方关于承包涉案102亩林地的协议因故经协商终止，后该土地始终闲置。2008年4月1日，李某(女，时为某镇领导、本案被告王某之妻)与青山村签订关于上述102亩林地的《承包协议》约定:承包费每年51,000元，逾期三个月不交承包费村委会有权收回,该宗土地使用权及林权归李某所有。村主任赵某、村支书薄某在该协议上签字，会计蔡某在该协议上盖印了青山村委会的印章(未依法定程序召开村民代表会，也未报请乡(镇)人民政府批准)。李某向某村委会缴纳了2008年、2009年的承包费102,000元。2010年因土地被征用未向村委会缴纳土地承包费。承包期间，该林地由李某丈夫镇领导被告人王某与村主任被告人赵某(二人是大学同学关系，园林专业)共同决定种植经济作物的种类并雇工维护。

　　2010年8月，某区征用土地，涉及到李某承包的林地6亩。李某找人代为与某村委会签订了《土地流转补偿协议书》，领取了30万元的补偿款。2011年5月2日，李某与青山村村委会签订的承包协议中剩余的96亩也被征用。因李某身在外省，再次委托他人与某村委会签订了《地上附着物补偿协议书》，协议约定每亩地上附着物补偿5万元,合计补偿480万元，由赵某和王某分得，将其中10万元转汇给村支书薄某。

　　后赵某、王某、薄某因涉嫌贪污罪、受贿罪、行贿罪于2016年5月17日被诉至唐山市某区人民法院。

审查起诉阶段的辩护成果与遗憾

　　侦查机关指控逻辑：赵某身为村主任、王某身为镇干部，未经法定程序召开村民委员会、报请乡(镇)政府批准，以他人名义承包赵某所在村的土地，又找案外人代领补偿款，是虚构事实、隐瞒真相，骗取国家补偿款的客观行为表现。

　　审查认为，侦查机关认定事实的逻辑不能自洽，镇领导王某、赵某“以王某之妻李某名义”承包村委会涉案林地的事实认定不成立，本案不存在骗取补偿款的问题。首先，涉案土地在李某承包之前是闲置状态，村委会每年损失近50000元承包费。其次，李某与村委会签订承包合同之时，完全没有征占土地的迹象。第三，李某与村委会签订承包合同，虽然未经召开村民委员会及报请乡(镇)人民政府批准，但原因是青山村全部承包合同都没有履行相关手续，是约定俗成的惯例，并没有利用王某、赵某的职务之便。且承包费用是正常的且高于前手承包人的。第四，夫妻之间具有相互扶助义务，是法定的利益共同体。正因王某与李某是夫妻关系，王某与同学赵某利用大学所学专业参与经营或者主要承担了经营责任，是正当的夫妻分工问题，不涉及显名主体与隐名主体、虚构事实、隐瞒真相的问题。第五，找他人代领补偿款，由于补偿款的取得有合法依据，也不能成为虚构事实、隐瞒真相的行为表现。第六，本案中征占村集体土地、支付补偿款的主体是企业，涉案补偿款的来源不是国有资金。综上，本案不能构成骗取型贪污罪，其他同案人也不能构成共同犯罪。没有违法犯罪，给予薄某的10万元就属于个人赠予，不具有谋取非法利益的目的，不构成行、受贿犯罪。

　　辩护词交到公诉机关后，引起了高度重视，案件被两次退补、两次延期。正当团队满怀不起诉、撤案的期望之时，案件被提起公诉，指控罪名由贪污罪变更为职务侵占罪、向非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。这实在是意料之外的事：从本案事实来看，不构成贪污罪，也不能构成职务侵占罪;案涉资金来源并不是主要争议焦点;不能构成职务侵占罪，就不存在不正当利益，也就不能构成非国家工作人员受贿罪、向非国家工作人员行贿罪。

　　此时，当事人赵某已经被羁押了一年有余。公诉机关没有就变更罪名的相关问题与辩护律师进行沟通，使得辩护律师没有机会与公诉机关就变更后的罪名发表意见，也导致了赵某不可避免地经历了一审、二审、发回重审、再二审的两年的煎熬。我时常反思，这期间我为什么没有预见到公诉机关会变更罪名?确实是无从预见。

　　无罪辩护阶段性失败，但意外地为涉案三名被告人获得了轻罪起诉的结果。

一审

　　虽然知道无罪辩护的风险很大，但基于审查起诉阶段辩护成果的激励，更加坚定地决定做无罪辩护。根据《起诉书》指控事实、罪名的变化，我立即调整了辩护方向、重新撰写了新的辩护词，梳理了不构成职务侵占罪、非国家工作人员行、受贿罪的简要理由：一是因为承包之时没有征占迹象，既没有内部消息，也没有外部消息，可以排除赵某、王某利用职务之便签订承包合同;二是即使认为王某、赵某以李某名义承包涉案土地，是一种虚构事实、隐瞒真相，也是法律不禁止的隐瞒真相;王某与李某作为夫妻，对外以谁的名义签合同，没有法律的强制性要求。参照《公司法解释三》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”股权代持是受法律承认的合法民事关系。三是即使认为赵某、王某镇干部、村主任的身份，禁止开展经济活动，依法也仅属于违纪性质;即使认为合同因此无效，也仅属于不当得利、应予返还性质。四是对于对非国家工作人员行贿罪及非国家工作人员受贿罪，要准确认定是否为谋取不正当利益而给予财物，成立条件较一般行、受贿罪更高，而本案中不存在不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。五是职务侵占罪是普通刑事犯罪，由(原)反贪污贿赂局侦办，违反法定管辖分工的基本原则，证据不具有合法性。

　　2018年3月2日，一审辩护工作宣告失败。一审法院判决赵某犯职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪，合并判处有期徒刑七年。

二审

　　沮丧是必然的。一审判决虽然不理想，但一审庭审中，一号被告赵某的两位辩护律师分工配合、完美诠释了无罪辩护观点的全部精华，使得其他四名被告也受到振奋。一审期间合议庭成员对辩护词高度评价，甚至是赞赏有加、不吝美誉，称之为“完美辩护词”，以及对自身专业度的自信、被告人及其家属上诉意愿的坚定、将无罪辩护进行到底的坚持，都使得上诉成为毫不犹豫、水到渠成的选择。

　　二审中，我们坚持一审全部辩护观点，着重针对一审判决的错谬进行批驳：

　　第一，李某不是某村集体组织成员，即使刘某、王某、赵某“以他人名义”承包某村土地的行为属于违纪行为，签订土地承包合同程序上的瑕疵并不直接导致承包合同无效。

　　第二，本案中李某与青山村签订土地承包协议之前并未召开村民代表会，也未报请乡(镇)人民政府批准，从形式上看，涉案的土地承包协议违反了法律的相关规定。但在民事司法实践中，对违反相关民主议定程序是否一定导致合同无效存在争议。本案土地承包协议是有效的。首先，土地承包协议的签订属于沿用“当地惯例”，当地村民已经认可了不经过民主议定程序签订土地承包协议的事实;其次，某村将土地发包给李某的目的是为了增加村民收入，且承包价格符合市场行情，涉案土地承包不仅不会损及村民利益，反而会带来符合村民预期的收益;最后，由于不经过民主议定程序签订土地承包协议是“当地惯例”，某村村委会向法庭提供的证据证实存在大量相似的土地承包的事实，如果仅因为没有召开村民代表会而宣告土地承包协议无效，将不利于当地相关民事行为的安全与稳定。民主议定程序的设立，是为了保证发包行为符合村民真实的意思表示，防止村委会滥用权力，损害村民的利益。在不经过民主议定程序发包是“当地惯例”的情况下，涉案土地承包协议中签订的承包价格符合市场行情，最终为村民带来收益，可以认为是符合村民的真实意思表示。因此，本案中签订协议程序的瑕疵，并不当然导致土地承包协议无效。

　　第三，即使认为土地协议无效，地上附着物补偿费也并非村集体所有，赵某等人有获得地上附着物补偿费的依据。《土地管理法实施条例》第26条第1款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有;2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22条第2款规定，承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。结合本案事实，赵某、王某除了交纳土地承包费外，在承包地上盖房、开办养殖、种植花木等，实际投入了数十万元，出庭证人及青山村委会出具的证词、各被告人的供述等均相互印证了被告人地上投入的事实。根据政府征地补偿标准，赵某等人具有获得地上补偿款的事实依据和法律依据。

　　第四，赵某等人的行为不构成职务侵占，一审法院认为赵某等人实际获得了补偿款，就认定其职务侵占属于客观归罪。1.赵某等人主观上不具有侵犯财产的故意。首先，青山村对外签订土地承包合同时赵某并未参与其中，土地承包半年后因地上树木生病，王某和刘某基于经营管理的需要邀请赵某参与，赵某在主观上开始并未有参与承包的意图;其次，村委会发包土地的目的是为了增加村民收入。被告人赵某、薄某供述：2004年，XX化工厂与某村终止了承包协议，由于某村每年需要给村民支付承包费，所以与薄某商量将这块地承包出去，以减轻村里的财务负担;被告人王某供述：“赵某与薄某商量想将这块地承包出去，以减轻村里的财务负担，我听说这事后，因为是搞果树专业的，我就想承包这块地，想搞林下养殖”。从三名被告人的供述可知，某村对外发包土地是为了减轻村里的负担，增加村民收入，王某承包的目的是为了发挥其专业优势，各方发包、承包土地的目的均与侵占地上附着物的补偿款毫无关系。李某王某夫妻及赵某等人在实质上具有涉案土地的承包经营权，并对其进行大量的投入，具有获取地上附着物补偿费的实质理由，因而应当排除其非法占有目的。2.赵某的行为也不符合职务侵占罪的客观构成要件。职务侵占罪的行为对象是单位所有的财物，包括已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。但是，首先，本案中的地上附着物补偿费并未在村集体控制之中，根据《起诉书》，2010年8月26日，被告人赵某让其三弟赵XX从某镇政府领取了30万元的现金支票……2011年5月17日，被告人赵某让其儿子赵XX到某镇政府领取补偿款，赵XX又委托张X领取了480万元的现金支票。也就是说，地上附着物补偿费并未在村集体的控制之中，而是在某镇政府的控制之中，因此不属于在单位控制之中的财物。其次，地上附着物补偿费并非村集体应得的财物。没有证据证明村集体是地上附着物的所有者，所以也不能认为地上附着物补偿费是村集体应得的财物。因此，赵某等人领取补偿费的行为并未造成村集体经济利益的损失。3.赵某对合同的审批是正常履行职务行为。首先，土地在承包过程中，无论是王某还是赵某，都没有利用职务上的便利。无论是给村民的承包合同签字盖章，还是给王某的承包合同签字盖章，本身都只是对承包合同内容的确认。赵某不仅对其参与承包的土地的承包合同签字盖章，也对其他正常承包或转包的承包合同签字盖章，一视同仁，并未利用职权为自己谋私利。其次，案外人赵某取得该补偿款没有利用职务上的便利，卷宗材料证实，赵某通知王某，让王某找李某来取钱，王某让案外人赵某找人代领，并且把李某的身份证件交给赵某，案外人赵某持李某的身份证原件找人办理，王某李某夫妻对案外人赵某找人代领补偿款一事是明知的，是有授权的，发放补偿款的工作人员是按照正常发放程序发放补偿款;两块土地补偿款的领取方式相同。赵某在其中没有利用任何职务、职责上的便利条件。

　　二审法院认定本案“事实不清、证据不足”，裁定撤销原判、发回重审。

一审法院再次做出与原一审判决完全相同的判决

　　一审法院在重审程序中存在严重违法之处。

　　一是对于二审法院发回一审法院重新审理的案件，不得适用陪审制。最高人民法院政治部编著的《〈中华人民共和国人民陪审员法〉条文理解与适用》认为，重审程序，对于非专业的人民陪审员来说，很难发挥实质参审作用。为稳妥起见，也为了合理利用有限的陪审资源，发回一审法院重新审理的案件不适用陪审制。本案中，重审一审法院在重审一审时有两名人民陪审员参与审理，故程序违法，进而作出的判决结果不公正。

　　二是对于二审以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，一般不能作出与第一次判决相同的判决。重审一审法院违反了上述精神。最高人民法院刑事审判第一至五庭编写的《刑事审判参考》(2006年第3集)发布了典型案例，即[第396号]陈某强奸案——如何把握强奸案件“证据确实、充分”的证明标准。该书认为，二审法院作出“案件事实不清、证据不足”的结论，也是具有终审效力的结论。一审法院继续以原一审的证据作出相同的事实认定，并作出相同的判决，是对终审效力的不尊重。正确的做法应当是，原审法院应当充分利用发回重审的机会，就原判决存在的问题加以纠正，对事实不清的，通过诉讼程序予以查清;对证据不足的，如果经过审理，没有新的证据，则应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。在事实、证据没有变化的情况下，不应作出与第一次判决相同的判决。本案中，法院对于赵某职务侵占一案，在事实与证据没有发生变化的情况下仍作出与第一次判决相同的判决，严重违法程序，进而得出错误的判决。

　　综上，请求二审法院宣告赵某等上诉人无罪。

最终结果

　　经二审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项、第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下:一、撤销一审法院(2019)冀XX刑初XX号刑事判决;二、上诉人(原审被告人)赵某等人无罪。

　　本案历时三年有余，被告人赵某始终被羁押。在职务犯罪案件中，本案无罪判决意义重大：涉案金额500余万元，三名被告人，前后涉及贪污罪、行贿罪、受贿罪、职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪六个罪名;在家属和被告人坚定信念下，在辩护人始终如一的无罪辩护抗争下，唐山中院没有打折扣、也没有实报实销，而是彻彻底底的、真真实实的全案无罪判决。现赵某三人的各项权益都得到了恢复。

　　笔者与A律师、B律师额首相庆，为此案的成功辩护举办了庆功会，相互鼓舞、互相激励。

律师简介

　　律璞玉，北京大成律师事务所律师，大成单位犯罪研究中心副主任。获第三届中国区“大成杯”控辩大赛特殊贡献奖。曾发起“刑事辩护业务技能巡讲”，在北京等九地成功举办。中国行为法学会特聘教授、哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。

　　律璞玉律师深耕刑事辩护业务，严格把控办案质量，以扎实的专业功底、丰富的办案经验、精准的辩护工作和踏实负责的办案作风，为委托人、当事人和客户提供稳健而专业的刑事辩护服务。

　　团队业务方向：刑事辩护;涉企刑事风险防范、金融犯罪辩护及金融单位刑事合规;企业家刑事风险防范、财富管理及财富传承。