专家“把脉号诊”虚假诉讼案件频发的症结何在？

 

　　虚假诉讼刑事案件频发，民间借贷领域成为重灾区;

　　一些多年民事诉讼旧案、执行案件被认定为虚假诉讼;

　　在扫黑除恶专项斗争中，“套路贷”大多涉及虚假诉讼;

　　大量案件当事人、代理律师、甚至司法人员等被追刑责……

　　这些关于虚假诉讼的案件缘何集中爆发?问题的根源何在?相关法律的理解与适用标准几何?为解决这些广大法律人共同关注的热点问题，6月1日上午，由北京大成律师事务所刑事专业委员会、争议解决委员会、大成总部刑事专业组和争议解决专业组联合举办“虚假诉讼刑事案件的法律理解和适用”研讨会在京召开。来自法学界的知名专家学者和公检法司等实务领域的杰出代表参与本次研讨，就虚假诉讼的问题共同“把脉号诊”。本次活动吸引了百余名大成内外的律师同行现场聆听讨论。

　　北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会主任赵运恒，首先向大家介绍了与会嘉宾，并表示诚挚的欢迎。他指出，本次研讨会聚焦的近期热门话题——虚假诉讼，并非一个新问题。但近半年来，这类案件呈现出爆发式增长态势，不仅涉及面广、法律关系复杂，且与部分常见民商事案件和执行案件相关，又大多涉及代理律师责任等问题。因此，本次研讨会旨在分析虚假诉讼罪的构成要素，明晰正常的民事诉讼代理行为和虚假诉讼行为之间的法律界限，就部分有争议的热点问题提供法律建议，并对民事诉讼中代理律师的执业界限问题进行深入探讨，力求推动完善相关立法，明确法律人在司法实践中的操作标准。

　　北京大成律师事务所中国区管理委员会主任马江涛致辞感言：从各省高院对打击虚假诉讼出台指导意见，到2015年8月刑法修正案(九)将虚假诉讼入罪，虚假诉讼经历了部门立法、地方立法和国家立法三个时期。虚假诉讼的产生是社会关系、社会矛盾的一种体现，这些现象不仅与法规政策有一定联系，还与长期的刑民事审判习惯、不同的法律思维、证据标准等密切相关。

　　本次研讨会通过专家研讨，就虚假诉讼问题“把脉号诊”，让广大诉讼律师更加深入了解此类案件的立法原意、多发领域以及律师自我防范的原则，帮助律师以更加谨慎的态度、严谨职业理念、严谨职业风险防范意识开展活动。作为法律人，既要有扎实的法律知识与法律技能，也应该有正确的价值观，不能藐视法律，永远别让技巧超越美德。

　　第一单元：虚假诉讼罪的立法、司法与适用

　　在主持人赵运恒看来，虚假诉讼罪名在很多年前就引起了法律人的关注，并进行了立法层面的界定。但现实总是在超越立法者、司法者的见识。从目前的司法实践来看，相关法律和司法解释的规定并不是非常详尽，适用争议问题也屡被提及。为此，他主持开启了第一单元的研讨。

　　虚假诉讼在司法实践中存在五大争议问题

　　北京大学一著名教授率先带来精彩的专业观点。在他看来，当前，虚假诉讼在司法实践当中存在着五个争议较大的问题：

　　※ 第一，虚假诉讼的判断标准，即是刑事虚假还是诉讼虚假、是整体虚假还是部分虚假;

　　※ 第二，民事和刑事上的虚假诉讼是否需要区分以及如何区分;

　　※ 第三，代理律师以及其他代理人在虚假诉讼中的民事责任和刑事责任问题;

　　※ 第四，虚假诉讼罪的扩张与滥用问题;

　　※ 第五，虚假诉讼罪的刑事追究问题，即先民后刑还是先刑后民。

　　他认为，从目前司法实践情况来看，对虚假诉讼的认定存在的主要问题是虚假诉讼的界定过于扩张，因而该罪在一定程度上被滥用。为解决这类问题，2018年10月1日，最高人民法院、最高人民检察院颁布司法解释，将最终的捏造事实界定为无中生有，将部分所谓虚假情形排除在外，这在一定程度上合理界定了虚假诉讼的范围。需要注意的是，律师作为主要的民事案件代理人，很可能会牵扯到与虚假诉讼有关的民事和刑事责任，因此需要对虚假诉讼进行认真研究，提出相应对策，这对于保障律师执业的正当权利非常重要。

　　虚假诉讼行为侵害国家司法公信力

　　公安系统参会人员从公安机关的角度，对虚假诉讼问题谈了几点想法：

　　✫ 第一，虚假诉讼行为的危害性很大。首先，虚假诉讼几乎都要追求非法牟利。其次，利用国家司法系统进行虚假诉讼，严重侵害了国家的司法公信力和权威。

　　✫ 第二，公安机关对这类犯罪行为的公正打击处理，需要时间和制度上的衔接沟通。无论是执法办案过程中非法插手经济纠纷、民间纠纷，或是对于披着经济纠纷外衣的恶意虚假诈骗打击力度不足的情况都是值得注意。既不能够让公安机关越界乱权，也要在虚假诉讼受害人求助于公安机关的时候能够权责到位。虚假诉讼罪名入刑和相关司法解释的出台，一定程度上在解决刑民衔接方面，划定理清公安机关职责界限的问题。下一步，为了能够在实体和程序上进一步做好衔接，公检法三机关出台相关指导意见还是很有必要的。

　　✫ 第三，虚假诉讼犯罪以诉讼方式来达到非法占有或者诈骗的目的，其性质恶劣。所以，尽可能要以数罪并罚体现对虚假诉讼的严格惩处。

　　林维：当前虚假诉讼罪中的“诉讼”是广义的

　　中国社科院大学副校长林维对虚假诉讼罪的理解主要有三个层次：

　　❖ 第一，当前对虚假诉讼罪里“诉讼“的理解是广义的。在刑事附带民事诉讼时，在民事诉讼里面仍然会产生虚假诉讼的问题。

　　❖ 第二，在执行过程中，基于仲裁文书等进入执行程序，同样属于民事诉讼的一种。所以，按照现有司法解释的理解，其也包含在虚假诉讼可能发生的空间里。

　　❖ 另外，在申诉过程中，基于捏造的虚假事实申请申诉，要求进行审判监督程序，仍然有可能发生虚假诉讼成立的问题。

　　同时，林维认为，对虚假诉讼要做性质上的区分，重点包括：首先要区分诉讼是否属于权益侵害行为，单方或者双方的恶意串通要侵害他人的民事权益或司法秩序;第二，在虚假诉讼罪里只有捏造事实、隐瞒事实才可能构成虚假诉讼。第三，关于恶意串通，其实只要串通就够了，不需要过多地去解释是否恶意的问题。最后，是关于共犯的认定。职业人员的主观故意以及提起民事诉讼、捏造事实、提起民事诉讼与当事人之间要进行特别沟通而仔细的认定。不能认为凡是当事人捏造事实，提起虚假民事诉讼的，律师客观上起到作用就被认定主观上具有犯意。也不能认为基于律师专业的判断，仅是怀疑具有捏造事实的现象，而认定成共犯，要避免律师正常的执业行为风险过大。

　　刘广三：加大法院对虚假诉讼调查取证力度值得警惕

　　谈及虚假诉讼的危害对象，北京师范大学教授、大成刑事专业委员会顾问刘广三认为，虚假诉讼损害的利益是第三人利益、公共利益或国家利益，而非司法公信力。如果要解决危害司法公信力等问题，用妨碍诉讼的一些罪名就可以解决。

　　在他看来，涉及虚假诉讼的问题主要体现在三个方面：

　　➤ 第一，诉讼程序选择的问题。在先民后刑、先刑后民、刑民并行三个诉讼程序选择上目前是混乱的。这需要公检法出台专门的规定给予明确界定。

　　➤ 第二，地域管辖问题。地域从法律规定而言是比较明确的，但是有可能带来实践适用所产生的问题。期待能够出台新规定，明确原则上实行异地法院管辖，讨论管辖权异议制度的设立、完善改造回避制度。

　　➤ 第三，关于证据审查小问题较多，比如虚假证据能否转移到刑事诉讼当中作为证据等。除此之外，司法解释当中提出“对可能存在虚假诉讼的要加大依职权调查取证力度”。这就要求，在虚假诉讼中要加大人民法院“勘验、检查、扣押、鉴定、查询、冻结”六种手段的运用，这是很罕见的做法。我们希望确立法院的中立地位，而不是要加大其调查取证力度，因此这种现象值得警惕。

　　游涛：诉讼欺诈或者虚假诉讼立法体系需完善

　　对于完善诉讼欺诈或者虚假诉讼立法体系的问题，北京市海淀区人民法院刑一庭庭长游涛建议：

　　◈ 第一，对于刑事诉讼、民事诉讼、仲裁领域的伪造行为，当事人实施的但不限于律师代理人伪造的证据，这种欺诈行为都应该在刑法中予以完善。

　　◈ 第二，应该将主体扩大到当事人，可以将刑事案件的被告人排除在外，将民事案件的当事人纳入进来。

　　对于律师而言，如何才能在司法实践中把握好虚假诉讼罪名，避免祸及其身呢?他认为，可以从三个方面考虑减轻自己的责任。其一，裁判要明确判断律师在介入其中是否有主观的明知，对虚假的证据是否有主观的明知，这两点要进行重点审查。其二，要在隐瞒事实的情况下，如果继续作为就不是隐瞒的问题了。其三，要区分律师在执业过程中捏造事实和发表评论意见的区别。律师在执业过程中会对一些法律关系作出评价，比如将侵权行为说成是合同行为，或者是将合同行为看成侵权行为，这都是对事实性质进行评价，不能说其是捏造事实的行为，当然不能按照虚假诉讼的行为进行处理。

　　刘卫东：个别证据存在瑕疵或部分虚假不应入罪

　　北京市律协副会长、北京冠衡律师事务所主任刘卫东从刑辩律师的角度，畅谈了对相关法律法规的理解。他认为，虚假诉讼入罪要考虑到是否存在真实的民事关系，在律师实施辩护的过程中，会遇到部分证据有一些虚假的情况，比如有借款事实的存在，但是借条找不到，当事人就模仿提交一份借款借据的原件。这种情况能不能构成犯罪应该慎重处理。另外，对于部分证据被篡改的情况，司法解释规定的非常清楚，如果大部分法律事实是真实的，仅有个别证据存在瑕疵甚至部分虚假，也是不应该入罪的。

　　谈及律师涉及虚假诉讼，他认为，对于律师是否成为共犯，其实法律有非常清晰的界限。但是怎样判断明知和最后的结果，律师还有一些辩护空间。比如，在工作中尽可能多地保留和当事人的工作记录，一旦出现问题，律师可以拿出这些记录证明自己作为律师尽到了审查相关的义务。对每一位律师来说，在辩护过程当中，既要发挥应尽的职责，更要守住职业底线，绝对不能充当虚假诉讼的帮凶。

　　李卫红：是否产生决定性影响是捏造事实的判定标准

　　作为第一单元的最后一位发言嘉宾，来自中国社科院大学的李卫红教授带来了不同的视角。她认为，根据立法和司法解释，在司法实践中，对虚假诉讼的认定一定局限在民事诉讼范畴之内。对于部分捏造和全部捏造的问题，在司法实践中可以采取倒推的方式，从果推因。在这种情况下，就可以确定捏造的事实是不是可以对虚假诉讼的结果产生决定性影响。如果产生决定性影响，它就是捏造的事实。

　　在虚假诉讼中，律师要不要承担一些责任?对于这个问题，她给出了这样的回答，“律师是否承担责任，不是职业要求的，而是法律的规定。责任的界定具有法定性，在学理上有法定犯和自然犯的区分，自然犯辨别比较简单，靠对犯罪行为起到的作用就可以辨别;法定犯相对较难，因为不论主体是谁，要看是否明知，只要是明知就要承担责任。”

　　第二单元：虚假诉讼的民事规制与律师执业界限

　　在第二单元的研讨中，主持人大成争议解决委员会副主任李涛开启了关于“虚假诉讼的民事规制与律师执业界限”的话题。她总结了第一单元各位嘉宾的主题发言要点，并表示“法律专家们对于虚假诉讼和衍生出来的相关的刑事入罪，应该从哪些方面考虑和观察，是与会人员今天最大的收获。”

　　虚假诉讼认定范围仍有待研究

　　自2017年起，清华大学一著名教授就开始对虚假诉讼的基本问题进行研究。他表示，从发展趋势上看，刑法处罚范围越来越宽，处罚程度越来越轻。从国际上看，虚假诉讼这类行为，在多数国家处罚比我国宽泛，还大部分没有虚假诉讼罪，因为他们伪造文书、伪造私人印章、签名等全都是犯罪。

　　他认为，关于刑法对虚假诉讼的规定和司法解释、司法实践的问题，重点要看刑法规定的处罚范围、司法解释的处罚范围、司法实务的处罚范围三个关键方面。对于虚假诉讼中的部分篡改问题，他认为，完全捏造很容易识别，部分篡改不一定能识别，而且对司法的妨害更大。

　　“虚假诉讼骗取财务，按照理论上应该是想象竞合，但是司法实践对想象竞合的理解，在起诉书、判决书上都要体现构成虚假诉讼罪和诈骗罪，如果只按一个重罪的法律进行处罚，这意味着告诉被告人和一般人，即使你没有骗到钱，是虚假诉讼，即使没有虚假诉讼，也是诈骗罪”，他说“我不赞成数罪并罚，但是鼓励检察官起诉时要求构成两个罪，法院判决要构成两个罪，只按一个罪处罚，而且从重处罚是可以的。”

　　纪格非：民事法官要筑起处理虚假诉讼的第一道防线
 

　　对于虚假诉讼界定的问题，中国政法大学教授纪格非表示刑民领域存在较大差异。民事诉讼法在2015年的意见里明确把双方当事人的串通作为虚假诉讼的构成要件，而刑法修正案(九)把虚假诉讼的界定不仅限于双方当事人串通，还把单方的捏造行为、虚假作证的行为都划入范围之内。2018年，在最高院不予执行仲裁裁决的司法解释里规定，虚假仲裁行为虽不在刑法修正案(九)打击范围内，但其也是把双方当事人串通作为一个构成要件。

　　纪格非教授认为， 虚假诉讼无论是入刑或不入刑、范围有多大，都要按照法律规定严格适用的理念，尤其是要对虚假诉讼治理的刑民交叉的关系问题进一步理顺。虚假诉讼是发生在民事诉讼过程中，导致司法受到破坏的行为，首先要坚持民事诉讼程序，或者涉及民事案件的法官应当成为治理或抑制虚假诉讼的第一道防线，不应当越过民事法官直接进入到刑事程序。

　　对于虚假诉讼和刑事诉讼程序衔接的问题，纪格非教授提出两方面思路：一是，调查案件是否涉及虚假诉讼，建议建立特殊查明程序。二是，如果民事案件已判决，发现有虚假纠纷嫌疑，应当通过再审程序确定民事判决，这是刑事审判权和民事审判权分别独立的体现。

　　刘玉强：民事虚假诉讼监督案件有四大特点

　　最高检第六检察厅三级高级检察官刘玉强着重对检察机关开展民事虚假诉讼监督检察工作进行了重点介绍。他表示， 2017年以来，全国检察机关共监督民事虚假诉讼案件5455件，其中抗诉1140件，提出再审检察建议2786件，还有1529件是提出了检察建议。其中移送犯罪线索497件。今年5月22日最高检召开新闻发布会，首次发布第14批虚假诉讼的指导性案例，在两高《关于代理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之后，截至今年3月份，全国检察机关对虚假诉讼刑事犯罪案件一共批捕206件、319人。目前，法院已做出生效判决87起、157人均是有罪判决。

　　他表示，检察机关办理民事虚假诉讼监督案件主要有以下几个特点：一是集中民事借贷纠纷、劳动纠纷和房地产合同纠纷等领域。二是串案特征比较明显，虚假诉讼发现一例，往往会牵出一片。三是专业人员参与虚假诉讼案件的现象时有发生。四是与普通诉讼相比，虚假诉讼案件超期、流程执行难的问题比较突出，庭审明显缺乏对抗性，双方没有交锋，调解结案比较多。

　　毛洪涛：强化对民商事律师法律风险责任意识

　　北京德和衡律师事务所高级合伙人、副主任毛洪涛认为，对虚假诉讼行为如果构成犯罪应当严厉打击，对于捏造事实的界定，司法解释制定的相关人员已经意识到，如果单纯按照列举加概括会造成严重的后果，所以，在司法解释中详细列举了身份、继承、合同以及债权这四方面。这体现了谦抑性原则，司法解释本身包括立法本身都没有问题，关键在执行上不能做扩大解释，要严格按照什么是捏造事实来执行。

　　作为律师，在代理人责任问题上要坚持主客观统一。相关司法解释第六条明确，首先要有同谋，不是以民事为条件。第二是共同实施，两点必须要兼具，才能作为虚假诉讼的共犯。

　　对此，毛洪涛律师建议，对虚假诉讼类案子的地域管辖严格规范、严格考核。建议强化内部专业化培训，从律协层面和律所层面，加大对律师尤其是从事民商事诉讼的律师培训和宣传力度，提升风险防范意识。

　　李昊：虚假诉讼的民事规制和证据认定

　　北京航空航天大学副教授李昊以《虚假诉讼的民事规制问题和诉讼策略》的视角进行了分享。在他看来：

　　虚假诉讼在刑法上包括单方的伪造证据事实，都纳入刑法规定的范围，但在民法上没有任何的影响。因为在民法上想发生虚假的法律后果，一定是双方恶意串通。恶意串通以损害他人合法权益为目的，涉及到《民法总则》146条和154条的规范，恶意串通可能伪造虚假的法律关系，要求虚构诉讼的方式和虚构证据，证明就是当事人之间存在虚假的法律关系。

　　虚假的民事法律关系可以体现为两种，一种是合同方式，以法律行为的方式出现的法律关系，包括民间借贷合同、劳动合同纠纷等，一旦侵犯第三人合法权益的时候，法律关系无效。

　　另外一个角度，涉及到合同法第74条的债务撤销权，有撤销权一方面法律无效，另一方面有撤销权，是不是构成双重的问题。第二，借助物权法第28条，使当事人发生财产分割，导致债务人的责任财产减少，这要进行救济。

　　如果案件还没有执行，可能涉及到行政异议，但是这两个方式最终都不治本，所以还要通过撤销之诉。但是，需要考虑撤销的构成要件是否一致。在救济方式上，原则上因为双方恶意串通损害第三人利益，除了撤销权利以外，只能依照侵权法第6条。损害第三方合法权益，最终的目的是为了使债权人本身得不到清偿，最终侵害的是债权。

　　刘君博：合理把握虚假诉讼处理的尺度

　　如何把握虚假诉讼处理的尺度?中央财经大学副教授刘君博提出两个鲜明观点。第一，民事诉讼法第112条对虚假诉讼行为调整非常窄，只限于损害利益的情况。单方起诉或者冒名起诉都不在民事诉讼法第112条调整范围之内。最高人民法院当时就虚假诉讼提出立法建议的时候，范围要宽于现行的第112条，包括恶意起诉都要进行罚款。设置虚假诉讼罪主要的特征是为了维持法庭的广义的司法秩序，从这个角度来说，本身的打击范围和可调整的范围就不应该特别宽，只能限于特别明确的情形。

　　第二，关于法院和检察院查处虚假诉讼，较法院而言，检察机关查处虚假诉讼没有那么容易。虚假诉讼的查明涉及到证明标准、证明责任、证明方法等问题。法院对于民事案件的调查取证，包括证据识别、要件实施、辅助事实了解等都要更加深入。在最高检发布的关于虚假诉讼案例中，一个重要的特征是，一定是先查刑事案件，再查虚假诉讼。如果刑事案件查不清楚，换言之法官渎职，没有涉及到刑事犯罪，一般民事检察部门是无法获取到虚假诉讼的线索。

　　杨福荣：律师要兼具刑事思维与民事思维

　　北京大成总部顾问杨福荣结合自己十年刑事工作经历和民商事诉讼执业经验感言，从司法机关的角度来看，虚假诉讼对整个司法环境的破坏是不可以容忍的。民事思维强调的是权利保障、救济和补偿。而刑法的主要功能是法益保护，强调惩罚与预防，注重实质性判断。

　　她指出，民事诉讼律师很难有刑事思维和防范意识。所以，我们要强化对律师的培训，通过律协或者律所的培训，让年轻而经验比较薄弱的律师，对执业的忠诚义务和边界有所掌握。 律师一定要提升主观防范意识，要形成执业敏感和直觉。在实践中随时绷紧“安全弦”，对可能触发红线的不当行为及时叫停，并将其控制在合理的诉讼技巧应用范围之内。

　　赵庆杨：民商事律师如何避免虚假诉讼风险

　　北京大成沈阳办公室律师赵庆杨认为，虚假诉讼罪之所以能被定义以及产生，是现代诉讼中不诚信的表现。面对法律人涉及虚假诉讼的事件屡见报端，律师们应该怎么保护自己呢?对于这个问题，赵庆杨认为，第一，律师应该养成做约谈笔录的习惯，以当事人第一时间的陈述要做好笔录，甚至可以进行录音，这对律师会起到重要的保护作用。第二，优秀的诉讼律师应该是能够识别证据和运用证据的高手，应该能够搜集分析证据，根据经验推理去寻找真相。最后，关于取证的方法，律师在必要时可以运用一些巧妙的取证方式，比如第三方相关证人的朋友去取证等。如果取完证，当事人依然不依不饶对律师提出过分要求，律师应明确告知拒绝为其代理。有所为、有所不为，必须时刻坚守。

　　自由讨论环节

　　在第二单元的精彩分享结束后，现场听众收获颇丰、意犹未尽，并想借此交流佳期与专家学者探讨自己的观点。

　　在大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会理事，郑州办公室刑事部主任李红新看来，查处虚假诉讼案件需要把握两大原则，一是，谦抑性原则。最高院虚假诉讼的司法解释，在实践中有拔高嫌疑。特别是对第二条第一项捏造事实进行诉讼保全争议较大。实践中一些民间借贷案件，没有犯罪动机的案件，有真实的交易，之前均是按照民事确定事实予以认定判决，现在直接按照虚假诉讼列入刑法规制，有违谦抑性;二是，诚实信用原则。现在虚假诉讼和套路贷案件频发，有很大一部分是借款人利用刚出台的虚假诉讼司法解释和套路贷指导意见，进行刑事报案，称遭受虚假诉讼或套路贷，要求公安机关查处。一旦立案，则借款人实际上就规避了还款义务，而刑事案件又不能强制借款人还款。如果该状况长期演变，损害的是整个社会体系的诚实信用。因此，对待虚假诉讼案件应回归到正常的司法规则，能够民事解决的一定不要规制于刑罚，民事的归民事，刑事的归刑事。

马丽敏

肖飒

　　随后，北京大成律师事务所高级合伙人、长春办公室刑事业务部主任、吉林省律师协会刑事法律专业委员会主任马丽敏，大成刑事专业委员会理事肖飒也就各自关注的问题分享了案例和观点。

　　在四个小时的研讨交流中，法律理论与实务专家们的精彩分享让每位与会者对虚假诉讼刑事案件的法律理解和适用有了更多层次的理解，同时，也为公检法机关和学界解析虚假诉讼带来了更多的思考。

　　编者心语

　　聚沙成塔，集腋成裘。

　　正是因为有了法律人对每一起典型案件的关注，对每一种法律现象的研讨和每一个法律观点的争鸣，才有了国家法治体系的不断完善发展。

　　而在这条追求法治的道路上，大成刑辩人一直在努力，从未停歇。