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前言
CITES国际贸易公约附录Ⅰ、附录Ⅱ的濒危动植物物种属于国际贸易中禁止或限制交易的物种，自CITES公约商定以来数千个动植物物种被限制或禁止贸易，其目的是为了寻求物种的生态平衡和保护濒临灭绝的珍稀物种。CITSE秘书联合各缔约国积极收集各国相关物种的贸易现状、濒危物种的生延状况，以缔约国国内的政策性封关和秘书处公告直接禁贸为保护手段推动全球生态环境保护。近年来，附录内濒危物种的非法贸易存在加剧趋势，我国为履行国际义务全力配合CITES打击濒危物种的非法贸易。本文以公约附录内濒危植物刺猬紫檀国际贸易为焦点，对其货物属性是禁止类还是限制类、对国际公约应直接适用还是转化适用、具体行为应采取行政惩治还是进行刑事打击，从法律适用与社会危害等方面进行探讨，结合新的立法理念，寻求契合我国反走私实践的处置路径，以望在通说范畴内达成法秩序的统一。
一、CITES公约、附录及贸易管制措施
《濒危野生动植物种国际贸易公约》(the Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora)简称(CITES)，于1963年世界自然保护联盟(IUCN)成员会议通过。1973年年初，逾80个国家的代表在美商定CITES公约文本，公约于1975年7月1日正式生效。我国政府于1980年12月25日加入CTES,并于1981年4月8日正式生效，成为第63个加入CTES组织的国家，截止2021年CITES公约已加入183个缔约国。
CITES用物种分级与许可证的方式，以求达成野生物种市场的永续利用性，其目的在于管制而非禁止野生物种的国际贸易。CITES公约管制物种以附录的形式归类成三项：附录Ⅰ的物种为再进行国际贸易会导致灭绝的动植物，明确规定禁止其国际性的交易，只有在特殊情况下才允许买卖这些物种的标本。附录Ⅱ的物种为包括不一定面临灭绝威胁的物种，但必须对其贸易加以控制，以避免与其生存不符的利用。若仍面临贸易压力，族群量继续降低，则将其升级入附录一。附录Ⅲ是各国视其国内需要，区域性管制国际贸易的物种。包含至少在一个国家受保护的物种，该国已要求其他CITES缔约方协助控制贸易。
列入CITES公约附录的野生动植物并未都属于禁止贸易，CITES公约的缔约国每一个与会年度都会在“CITES—Export quotas”公布该缔约国的年度出口配额。符合相关配额和贸易许可的，可以进行该物种国际贸易。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定，我国进口或携带、邮寄CITES公约附录Ⅰ、附录Ⅱ所列任何标本进境的，须先取得出口国CITES管理机构核发的《出口许可证》或《再出口证明书》，交验通过后，再由进口国管理机构(濒危物种进出口管理办公室)核发《进口许可证》。列入公约附录的90%以上物种是可以进行国际贸易，只是上述物种的国际贸易须遵循较为严格的进出口限制。
二、我国对公约附录内珍稀植物物种的进出口行政管制
CITES公约作为多边环境协议，其本身不能直接作为缔约国的执法依据，我国结合公约条款，在国内法的转化上极力配合推动公约有效履行。如我国《野生动物保护法》第三十五条规定，列入CITES公约的野生动物或其制品名录，由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布。公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中所列原产地在中国的物种，按《国家重点保护野生动物名录》所规定的保护级别执行，非原产于中国的，根据其在附录中所列情况，分别按照国家Ⅰ级或Ⅱ级重点保护野生动物进行管理。进口或出口CITES公约禁止或限制进出口的濒危野生动植物及其产品时，应当遵守《海关法》和《濒危野生动植物进出口管理条例》的规定。非法进口、出口或者以其他方式走私濒危野生动植物及其产品的，由海关依照《海关法》的有关规定予以处罚;违反进出境动植物检疫相关规定的，依照《进出境动植物检疫法》《进出境动植物检疫法实施条例》有关规定予以处罚。同时触犯上述规定出现法律竞合的，按照相关规定择重处罚，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
附录内的珍稀植物及其制品在国际贸易和进出口方面的规则集中体现在许可证和物种证明的管理上。如《CITES公约》第六条关于贸易许可证和证明书的规定：2、出口许可证应包括附录四规定的式样中所列的内容，出口许可证只用于出口，并自签发之日起半年内有效;……7、在可行的适当地方，管理机构可在标本上盖上标记，以助识别。此类“标记”系指任何难以除去的印记、铅封或识别该标本的其他合适的办法，尽量防止无权发证者进行伪造。
《中华人民共和国海关法》第五条规定国家实行联合缉私、统一处理、综合治理的缉私体制。海关负责组织、协调、管理查缉走私工作。第八十二条规定违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：(一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;……有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》第四条规定国家濒危物种进出口管理机构代表中国政府履行公约，依照本条例的规定对经国务院野生动植物主管部门批准出口的国家重点保护的野生动植物及其产品、批准进口或者出口的公约限制进出口的濒危野生动植物及其产品，核发允许进出口证明书。
《中华人民共和国野生植物保护条例》第二十条规定出口国家重点保护野生植物或者进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生植物的，……并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书或者标签。海关凭允许进出口证明书或者标签查验放行。国务院野生植物行政主管部门应当将有关野生植物进出口的资料抄送国务院环境保护部门。禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生植物。”第二十五条规定非法进出口野生植物的，由海关依照海关法的规定处罚。
《野生动植物进出口证书管理办法》第三条规定依法进出口野生动植物及其产品的，实行野生动植物进出口证书管理。野生动植物进出口证书包括允许进出口证明书和物种证明。进出口列入《进出口野生动植物种商品目录》中公约限制进出口的濒危野生动植物及其产品、出口列入商品目录中国家重点保护的野生动植物及其产品的，实行允许进出口证明书管理。进出口列入前款商品目录中的其他野生动植物及其产品的，实行物种证明管理。商品目录由中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室和海关总署共同制定、调整并公布。第七条规定进口或者出口公约限制进出口的濒危野生动植物及其产品，出口国务院或者国务院野生动植物主管部门限制出口的野生动植物及其产品，应当经国务院野生动植物主管部门批准。
从上述法律与行政法规交叉结合的贸易规制可以看出，我国立足于国际公约，在海关法律和行政法规、野生动植物行政法规和规章等各层面强化濒危物种进出口许可证和物种证明的监管。
《CITES允许进出口证明书》
三、我国对走私濒危珍稀植物物种的刑法规制
走私CITES国际贸易公约附录Ⅰ、附录Ⅱ的濒危植物物种规制于第一百五十一条第三款走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。同时由于公约附录Ⅱ中的濒危植物物种存在大量限制贸易类货物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，偷逃应缴税额，同时构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。换言之，走私CITES国际贸易公约附录Ⅱ的濒危植物物种还可能以刑法第一百五十三条的走私普通货物、物品罪定罪处罚。在量刑方面，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。由此可见该罪的量刑以五年为界限分为两档。
四、濒危植物刺猬紫檀走私的行为模式
刺猬紫檀(俗称非洲黄花梨，多产于非洲西部)从原来的非附录物种，到列入《公约》附录Ⅲ濒危物种(2016年经塞内加尔提议被列入附录Ⅲ并于该年5月9日生效)，再列入《公约》附录Ⅱ濒危物种(CITSE第十七届缔约国大会将其列入CITES附录Ⅱ并于2017年1月2日生效)，在《公约》附录Ⅱ内又经历了部分缔约国政策性封关(如2016-2018年尼日利亚时段性封关)，部分缔约国禁止贸易(如2018年11月尼日利亚禁贸)和最终的全面禁止贸易(2022年全球刺猬紫檀禁贸)。
刺猬紫檀国际贸易中较常规走私模式主要有三种：
第一、绕越非设关地型，即行为人在没有设立海关或者边境检查站的地点，携带或偷运刺猬紫檀原木及其制品进出关境的走私行为;
第二、通关伪报品名型，即行为人通过设立海关的口岸，使用将应提交进口许可证明的刺猬紫檀原木及其制品伪报成不需要进口许可证明的其他木种的方法逃避海关监管进出境的行为;
第三、通关瞒报夹藏型，即行为人通过设立海关的口岸，使用夹藏等方式是将携运的刺猬紫檀原木及其制品制品隐藏在其他允许进出境货物中，随该货物一同进出境，逃避海关监管的行为。
随着缔约国国内管制政策更迭和CITES禁贸管制出台，出现新型的也同时存在较大争议的第四种走私手法“通关型伪报产地走私”，也就是标题所示的“使用第三国濒危证进口刺猬紫檀”的行为，行为人将已被CITSE秘书处明令禁止贸易的缔约国原产刺猬紫檀伪报成未被禁贸第三国原产刺猬紫檀，在该第三国申领出口国濒危出口许可后换领我国濒危物种进口许可证，以此逃避海关原产地监管规定的走私模式，此类型已决案例有(2021)粤01刑初341号、(2021)粤01刑初339号、(2022)粤01刑初7号等。
个案的不同行为模式将对使用第三国濒危证进口濒危木材行为性质产生巨大的差异，这些差异不仅会产生此罪与彼罪的争议，还可能涉及罪与非罪。
五、刺猬紫檀伪报产地型走私的兴起背景
以原产国为尼日利亚的刺猬紫檀为例(尼日利亚占据西非刺猬紫檀出口量65%以上)，刺猬紫檀在2017年1月正式被CITES列入附录2并进入我国刑法151条规制范畴，列入公约附录2前，尼日利亚刺猬紫檀的国际贸易就经历着续断的管制，早在从2016年进入公约附录3时，尼日利亚产刺猬紫檀就因为过度采伐屡次被CITES秘书处警告，尼日利亚本国也不时采取国内短期封关的措施以限制刺猬紫檀的采伐出口数量。
早在2015年9月，尼日利亚海关就根据《尼日利亚林业部限制木材砍伐》、《尼日利亚海关禁止木材出口政策》等当地的法律法规停止对刺猬紫檀原木进港发运，即所谓的政策性封关，同年11月解封，仅过了不到一个月，尼日利亚又实施了政策性封关，2016年至2017年间尼日利亚刺猬紫檀就在封关与解封之间来回切换，直至2017年1月CITES将其列入附录2,后，2017年2月尼日利亚联邦环境部长宣布该国政府停止签发刺猬紫檀CITES出口许可证的工作，2017年至2018年11月间，尼日利亚刺猬紫檀又持续在政策性封关与解封之间切换，直至2018年11月尼日利亚被CITES通报“履约协助”建议，此次禁贸与之前任何一次政策性封关都均不同，这是CITES正式决议式的禁贸尼日利亚刺猬紫檀(在CITES框架内，常务委员会的“履约协助”建议等同于决议)。
从前述2015年9月至2018年11月尼日利亚刺猬紫檀的贸易管制历程可看出，刺猬紫檀作为CITES公约附录内的濒危物种，其贸易管制手段大体分为某缔约国本国的政策性封关、CITES组织针对某缔约国履约协助式的禁贸、CITES组织通过决议对全体缔约国进行贸易禁令。三种管制手段从缔约国国内政策管制到CITES组织公约式管制。作为出口量占比65%以上的产出国，尼日利亚的各项管制措施对于我国刺猬紫檀进口商是一个巨大的打击，非洲当地华人在尼日利亚及其邻国投入了大量的人力财力组建木材采伐队伍、成立戒木厂，伴随着封关和禁贸纷纷陷入困境，木材商购入的木材因为无法开出濒危出口证明而堆积在仓库和起运港无法发出。伪报刺猬紫檀原产地走私换取濒危出口证实现木材出口由此而起。
六、使用第三国濒危证进口刺猬紫檀行为性质的争议分析
(一)关于附录2濒危植物物种属于禁止类还是限制类货物
走私犯罪属于空白罪状，刑法条文和司法解释虽然对于禁限类货物进行了相关的列举，但是基于走私罪行政法属性，司法部门在打击走私犯罪过程中无法逾越行政规制，特别是评价相应标的案属禁止或限制类时，必然需要依托国家行政法规。根据《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解刑法第一百五十一条有关内容的答复》，刑法上的“禁止类”货物存在诸多的相对性，也就是这样的相对性，导致了“禁止类”实质转向“限制类”。如《中华人民共和国禁止进出境物品表》明确规定“各种武器”为禁止进出境物品，而根据《中华人民共和国军品出口管理条例》的规定，对于依法取得出口经营权的军品贸易公司，凭出口许可证又得以出口武器装备等，基于行为主体的特殊性“禁止类”转化为“限制类”。又如，加工贸易类的“禁止”与“限制”之分，尤为凸显，海关总署已列入《加工贸易禁止类商品目录》的货物在一般贸易方式上则不存在相应的限制。再如国际船舶的污油水，我国参约的《国际防止船舶造成污染公约》，沿岸国有接受国际邮轮生活垃圾和污油水的国际义务，单纯就属性而言污油水应当属于固体废物的一类，需要履行国际公约义务使得我国作为沿岸国应当接受国际船舶的污油水，此类禁止性废物就此转化为限制性废物。
上述禁限类货物的转化，并非认定标准的不统一，人大法工委的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解刑法第一百五十一条有关内容的答复》作出释明“刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为，是指走私未经国家有关部门批准，并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为”。以此将禁止类货物的认定标准归结为“行为转化”标准，即禁止在无国家濒管办或其办事处颁发允许进出口证明的情况下，擅自进出口国家重点保护的珍稀植物及其制品，而非违法犯罪对象本身的属性。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”通过上述对禁止和限制类货物的阐述，不难发现“通关型伪报产地走私”的行为似乎处于某种立法空白地带。
(二)关于“未经批准”与罪刑法定
全国人大法工委认定刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为，是指“走私未经国家有关部门批准，并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”明确了此类禁止是一种行为上的禁止，即“未经国家有关部门批准”，如果严格按照该答复，只有完全未经过国家濒危办批准的擅自进口附录内木材的行为可构成走私犯罪，而上述第四种“通关型伪报产地走私”实质上行为人已经过濒危办的批准并取得木材进口许可证明，走私犯罪的构成要件上是存在瑕疵的，换言之就是不能完全满足罪刑法定要求。
罪刑法定原则是各国刑法根本原则之一，罪刑规范不但应由法律来制定，而且应由明确的成文法律来加以规定。当事人进口行为是正常申报，且提交了进口所需要的单证的，不是法条规定的未经许可。结合人大法工委《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解刑法第一百五十一条有关内容的答复》“认为刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为，是指走私未经国家有关部门批准，并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”可以看出将“通关型伪报产地走私”直接认定为走私犯罪，存在使用不利于行为人的类推解释之嫌。
(三)关于管制手段是否属于国际法范畴
刺猬紫檀的伪报原产地行为被认定为走私犯罪始于非洲国家“禁贸”，通过上述非洲国家贸易管制手段升级的背景可以看出，刺猬紫檀作为CITES公约附录内的濒危物种，贸易管制手段有①某缔约国本国的政策性封关、②CITES组织针对某缔约国履约协助式的禁贸、③CITES组织通过决议对全体缔约国进行贸易禁令。CITES公约是我国应当遵循的国际法规则，其中管制手段②和管制手段③是CITES组织的正式通告，存在这两种贸易管制是可以认定为国际法条款的，但是管制手段①只属于缔约国内部的管制手段，是CITES组织督导其主动作出的管制行为，其法律适用范围仅限于该国本身，并没有上升为公约所属的国际法范畴，因为一国的国内管制而导致行为人伪报产地进而将采伐的该国木材运输出境，在获得我国濒危办和海关许可后入境，充其量只是一个行政违规性质的原产地申报不实行为，缉私部门将其认定为违反公约规定的走私犯罪，确实存在矫枉过正之嫌。
(四)关于CITES管控核心与CITES全球配额
海关总署在对《南京海关关于涉及〈濒危物种允许进口证明书》管理木材溢卸监管问题的请示》(宁关监发2017155 号)的回复中明确“经研究并商国家濒危物种进出口管理办公室，现批复如下：《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)管控濒危物种国际贸易的核心是限制物种和数量。”CITES公约的缔约国每年会在“CITES—Export quotas” 公布该国当年的出口配额，目前可以在网站上查询到2000年至2020年缔约国出口配额数据。企业或个人计划进口某一物种时，需查询该物种是否在对应出口国当年的出口配额内，进口数不可超过配额上限，若符合规定，在办理相关手续后，予以批准进口。
我们认为，CITES公约为保护濒危动植物，其采取的全球配额的控制，通过配额上限控制附录内木材的采伐，如果行为人将A国的刺猬紫檀伪报成B国的刺猬紫檀，A国的配额虽未被占用，但其同样占用着B国的配额，在该物种全球配额恒定的前提下，其实并没有造成该物种的过度采伐，在刑法上这种情况也就是所谓的没有实质的社会危害性，何况行为人是将有价值的资源向我国境内进行输送，我国执法部门为立案冲动，首案冲动而轻易将此行为入罪，这种执法尺度值得商榷。
(五)关于最新司法理念对国际法的转化适用
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕12号)第一条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品：(一)未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品;(二)未经批准擅自出口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品。《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，对该解释第一条进行了进一步的阐释：第(1)项强调“《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1、附录2的野生动物及其制品”应当“经国家濒危物种进出口管理机构公布”后方可作为定罪量刑的依据。
从上述最新司法理念可以看出，我们的法律制定者愈加认为国际条约不宜直接适用为定罪量刑的依据，而是应该根据我国实际进行转化适用。野生动物保护法第三十五条第一款亦规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录，由国家濒危物种进出口管理机构制定、调整并公布。”其立法原意也是我国不能无条件的遵循国际公约规定，而应将其积极转化。从《最高人民法院 最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定的“未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品”既然肯定了国际法的转化适用已经成为共识并作为前置规定，那么野生动植物的公约保护法益在我国是相同的，目前植物有哪些法律规定，比照动物的规定，应是一样的，植物保护也应该有国内法的转换，没有转换的也不应该列入走私标的。回到所述被定性为走私犯罪的“通关型伪报产地走私”，在有违罪刑法定之嫌和不具备社会危害性的前提下，执法者是否应当围绕司法理念重新考量该行为的罪责刑相适应。
七、国际公约适用应立足于我国的法益保护实践
我国在诸多案件的执法过程中，基于不同的案件事实、不同的执法环境，存在相异的法律适用，特别是存在想象竞合、牵连等复杂情形时。当我们面对国际法的转化适用，我国法律是否明确指向公约国的事实与法律，对象国本身对于涉案标的的管制态度和法律，国际法组织对于某国或者地区的公约规制等众多因素时，我国行政刑事法律的统一和协调，立法理念的内恰都应该与时俱进的不断审视和探索，为完善海关法律的统一也为了司法裁判的统一。
国际公约特别是对于禁限类物种的保护，应该立足于我国的法益保护实践，在此基础上结合全球该物种的保护形势，形成一套既有利于我国又有利于公约保护目的的执法尺度，减少刑事手段打击他国本身就没有规制的行为，切不可因为我国对于禁限类货物的法律规定未完善就违背罪刑法定原则强行将可以行政处罚的行为，直接上升至刑事打击范畴，作为检法部门也应该审慎审视侦查部门的立案冲动，坚守罪刑法定的底线，避免在行刑交叉的模糊地带引发刑罚权过度适用。
司法部门亦需立足最基本的社会危害性底线，多维审视违法行为是否触及我国所保护的核心法益，在国际公约和国内法之间寻求平衡，在境内外证据举证标准上把握宽严，在国际法实施细节上把控打击力度，对案涉走私行为进行全面细致严格的考量。
律师简介
江志杰，北京大成(广州)律师事务所顾问，大成刑委会委员。毕业于西南政法大学，从事缉私一线执法工作17年，曾主办及协办海关总署督办的一系列大要案件。擅长走私案件辩护、海关行政案件代理、企业刑事合规制度建设等。
