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前言
行贿犯罪是建设工程领域高发犯罪，工程承包队作为连接建筑企业和底层建筑工人的桥梁，是我国建筑行业发展历史的特色产物，而工程承包队在竞争优势上和资源背景上和公司相比都存在不足，承揽工程过程中也随着出现了行贿、违法挂靠、违法转包、分包等情况。据2022年国家统计局数据显示，2021年我国有农民工2.9251亿，其中建筑工人人数占据了20%约4500万。
从保障建筑工人权益的角度出发，在办理的建设工程领域施工承包队负责人行贿案件中，可以从是否属单位行贿进行定性辩，结合法律的修改、认罪悔罪态度、退赃态度、鉴定报告是否合法合理等角度进行量刑辩。本文为毛雄律师团队在办理一起工程承包队负责人行贿案的一些思考，供大家参考。
一、基本案情
A某系某施工承包队负责人，不具备相关建设资质的情况。
B系甲公司高管，长期帮助A通过挂靠、串标、围标等方式承揽工程项目，A为感谢其帮助，长期在每年三节(春节、端午节、中秋节)以拜节名义给予B财物，多年来累计给予财物36万元。
C系乙公司高管，长期帮助A通过分包、转包等方式承揽工程项目，A为感谢其帮助，长期在每年三节(春节、端午节、中秋节)以拜节名义给予C财物，多年来累计给予财物147万元。
二、定性辩之该类案件是否系单位犯罪
(一)何为单位犯罪
1997年《刑法》第30条规定了单位负刑事责任的范围，但由于该条规定过于笼统，为了统一法律适用，最高人民法院1999年6月25日发布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，该解释第2条和第3条从侧面解释了单位犯罪的认定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。从该解释可以看出需要同时具备“单位名义”“违法所得归单位所有”两个构成要件，才能认定为单位犯罪。最高人民法院在2001年1月21日公布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中则直接明确：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。
2019年2月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的通知，对单位犯罪的认定作出详细阐述，第二条第1款规定“为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：(1)经单位决策机构按照决策程序决定的;(2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;(3)单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的;(4)使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的”。从该会议既可以看出单位犯罪除了主观上为了单位利益，更重要的是强调通过单位决策机构做出的集体意志。
综合来看，把握单位犯罪应当具备单位主体资格;为了单位利益，违法所得归单位所有;以单位名义，体现单位集体意志。关于工程承包队负责人行贿案件是否构成工程承包队单位行贿，可从上述几个方面具体展开分析。
(二)工程承包队是否是单位犯罪的适格主体
我国1997《刑法》第30条规定了公司、企业、事业单位、机关、团体五类单位主体。单位内部机构、职能部门、村民委员会、村民小组、工程承包队、筹备组等是否为单位犯罪主体备受争议，单位犯罪主体的范围在争议中也在不断地扩大。
2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一款第1点明确“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。根据该会议纪要，单位犯罪的主体包括了单位分支机构和内设机构、部门，有无可执行罚金的财产并非必要条件。
2008年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条明确规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”。该司法解释将常设性组织和非常设性组织纳入其他单位的范围，在客观上确认了工程承包队在商业贿赂案件中的单位主体性质。
《刑事审判参考》第128集指导案例第1420号刘楚荣、刘汉杰、刘立辉诈骗案，裁判理由明确指出村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征，可认定为单位犯罪的适格主体。该指导案例援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于“其他单位”的规定，认为该司法解释性明确了村民委员会属于刑法规定中的“单位”范畴，村民委员会符合“单位”的构成要件和法律特征，将村民委员会认定为“单位”的类型之一，既符合法律规定，也符合我国存在多种单位组织类型的客观现状。故而，在指导案例援引该司法解释确认了村民委员会单位犯罪主体的情况下，工程承包队同样作为“其他单位”也可以认定为单位犯罪的适格主体。
司法实践中也有将工程承包队认定为其他单位，例如山西省长治市屯留区人民法院在邵某某非国家工作人员受贿罪一案中[(2016)晋0424刑初12号]，法院根据该司法解释认定“本案中，被告人邵某某与严某某系合作关系，严某某承包了润鼎名府工程项目，邵某某作为该工程项目的具体负责人，依法属于‘其他单位的工作人员’”。
(三)工程承包队负责人行贿是否为单位利益
《刑法》第393条规定“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”，法律将为自然人谋取利益的单位刑事犯罪规定为了自然人犯罪，故对于行贿犯罪来说，利益归属是否为单位是区分单位犯罪还是自然人犯罪的最本质特征。
“单位为谋取不正当利益”是一个主观评价要素，和行贿罪中“为谋取不正当利益”，诈骗罪中“非法占有目的”如出一辙，虽然不要求这种非法利益已经实现，但是主观故意通常也需要通过客观行为来反应，单位犯罪作为法律拟制的概念，其主观故意可以从“合同履约主体是否为单位、用于行贿犯罪的资金是否来源于单位、财务账册是否反应资金交易、单位成本支出来源、违法所得有没有进入单位账户、违法所得有没有用于单位经营”等方面分析。
1.关于建设工程合同履约主体是否为单位。一般情况下工程承包队负责人为承揽建筑工程而行贿，其谋取的利益在建设工程承包合同中体现为单位利益。工程承包队负责人签订施工承包合同时，通常以个人名义作为乙方签署合同，但合同内容约定并非工程承包队负责人个人的权利义务，而是约定施工单位即工程承包队的权利义务。即便工程承包队成员没有书面委托授权工程承包队负责人签署合同，但实质上认同工程承包队负责人代表整个工程承包队承揽工程并签订施工合同，同时也实际履行了合同约定的施工单位的权利义务。
2.关于用于行贿犯罪的资金是否来源于单位。工程承包队的运作模式下，每个工程项目都会进行预算结算，会计独立记账，工程承包队负责人个人家庭财产与工程承包队的项目财产可以区分，不存在财产混同无法区分的情形。若追根溯源行贿资金的来源应当分析工程财务账册是否反映资金交易，或将行贿资金列为工程成本支出等。最高人民法院出版的《人民司法·案例》2019年第29期卢国华单位行贿案中，福建省高级人民法院对此作出解释说明，认为“司法实践中，许多单位行贿案件中行贿款往往由负责人或实施人员以各种名目套取，无法从公司账目中提取印证，有的甚至是由具体实施者个人支付，但只要是为了单位利益而行贿，均不影响单位行贿罪的认定”。
3.关于违法所得是否归单位所有。“违法所得”的概念界定和司法认定存在分歧，刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，导致司法适用过程中也无法统一，争议在于是否应当扣除成本，对此可以分为“总额说”和“净额说”。此处“违法所得”理解为广义上的通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产更为合适，不应当扣除生产、销售成本。理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一最基本的法理;实践依据是近年来我国反腐败国际追逃追赃实践以及世界范围内西方国家反腐败经验和做法。按照“总额说”，工程承包队负责人行贿违法所得应当建设工程项目直接或间接产生或者获得的任何财产无需扣除工程施工过程中的所有人力成本、材料支出、税款等，该违法所得归应当为工程承包队单位所有。
在前述卢国华单位行贿案中，最高人民法院明确指出“只要相关请托事项涉及的利益是以单位作为独立的承受主体，所谋取的不正当利益直接整体地、概括地归属于单位，就应认定为利益归属于单位，而个人通过再分配取得的利益，只能认定为单位对自己财产的处分，不影响利益初始归属的认定”。故而行贿罪中的谋取不正当利益应当是指直接利益，而不包括获得利益后的再分配行为。如果考虑间接利益分配问题，会导致单位犯罪在认定单位利益上陷入自我解释的循环，因为单位利益最终都会归于股东。综合来看，作为工程承包队的负责人，即便其个人通过违法所得再分配取得的利益是工程承包队中最大的，但其行贿行为应当是为了整个工程承包队包括各技术班组、财务、管理人员在内的共同集体利益。
(四)工程承包队负责人行贿能否代表单位意志
根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条明确规定：“关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题。具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”湖南省高级人民法院2020年出台《关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》关于如何区分行贿罪与单位行贿罪的回答：“要结合单位意志尤其是单位利益来把握。单位负责人或受单位委托的人为单位利益实施行贿的，应认定为单位行贿行为。在单位负责人个人决策已经形成惯例的，将单位负责人个人决策认定为单位意志应特别慎重，但在使用单位资金行贿的情况下，一般可以认定为单位意志。一人有限公司可以成为单位行贿罪的主体。公司财产与个人财产、家庭财产混同，不能有效区分，其以公司名义从事的犯罪应认定为自然人犯罪，不宜认定为单位犯罪”。由上述规定可知单位意志在决策机制上表现为单位集体决定，即集体负责制，通过董事会、股东会共同形成的决议，应当属于单位意志;另一种是个人决定，即负责人制，如经理、法定代表人或者其他实际控制人，在职务行为内个人决定的犯罪行为也应当认定为单位意志。
原最高人民检察院公诉厅厅长、检委会委员彭东主编的《刑事司法指南》一书在2011年第2集收录的郁某单位行贿案中，法院评论指出：“行贿行为是否以单位名义进行，并不是认定单位行贿罪的必要条件。因为单位内特定自然人以个人名义但在单位意志支配下的行为也可以是单位行为”。
在广州市纪委监察委第一派驻巡察组副组长赵俊编写的《贪污贿赂类罪认定标准与办案指南》一书第350页中提到，经营和决策由一人决定的这一内部决策机制，属于一人决策机制，本身就是由单位意志决定的，和集体决策机制相比，只是表现形式不同而已。法定代表人或负责人的职务行为当然属于单位行为。
高铭暄教授在《刑法专论》第233页中也认为，单位集体研究决定当然是形成单位意志的主要形式，但单位的负责人员也可以代表单位形成单位意志。
工程承包队负责人作为工程承包队的负责人，其职责是对外承揽工程签订工程承包合同，然后交由工程承包队的各班组进行具体施工，其承揽工程的职务行为不需要与各班组进行商量讨论再决策。工程承包队缺乏建筑资质以违法挂靠、转包分包等违反规定的方式承揽工程，对于工程承包队的班组民工是知情且一致认可的，客观上是社会底层农民工抱团取暖的结果，也系单位共同意志。在此种情况下工程承包队负责人作为工程承包队负责人的职务行为本身就代表了单位职务授权下的意志，不需要与其他人商量、讨论，只要是为了单位利益，独自决定实施的行为，应当认定为在单位意志支配下实施的集体行为。
三、量刑辩之法律的修改
1997年《刑法》第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”
2015年11月1日施行的《刑法修正案九》第四十五条规定：“将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
通过比较分析，1997年《刑法》第三百九十条第一款没有罚金刑的规定，而2015年11月1日施行的《刑法修正案九》增设了罚金刑，关于本案是否适用罚金刑，是司法机关必须密切关注的问题。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第十九条第二款规定：对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。“《贪污贿赂解释》中明确规定了行贿罪的罚金适用标准，即对贪污、贿赂等犯罪，应处10万元以上犯罪数额两倍以下判处罚金。但该解释是对修正后的《刑法》相关条款中增设的罚金刑的司法解释。《贪污贿赂解释》中19条依附于需科处罚金刑的《刑法》条款之中，适用对象仅限于附加刑存在罚金刑的情形。1997年《刑法》中行贿罪无罚金刑这一附加刑，《贪污贿赂解释》中关于罚金刑规定的这一条司法解释对1997年行贿罪不具有溯及力。”
“《刑法修正案(九)》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度均作出修改，对关于减轻或者免除处罚则设定了更为严格的适用条件，只有当犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，才可以减轻或者免除处罚。1997年《刑法》则只要求被告人在被追诉前主动交代行贿行为。所以从行贿罪减免条款的适用条件来看，1997年《刑法》对行贿罪的处罚相对较轻。”
如行贿行为发生在2015年11月1日之前，依据从旧兼从轻的原则，1997年《刑法》对被告人处罚更轻，对被告人应适用1997年《刑法》，同时依据《贪污贿赂解释》之定罪量刑标准对被告人定罪处罚，显然不应当依据《刑法修正案(九)》判处罚金。
四、量刑辩之工程利润鉴定报告常见问题
(一)鉴定人资质问题
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定具备条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务。鉴定人出具司法会计鉴定报告时执业资质是否在年度检验的有效期内、鉴定人是否具备相应资质，直接影响司法会计鉴定报告的合法性。
(二)检材种类问题
根据最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第8条，司法会计鉴定是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验。而财务会计资料包括会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料，相关材料是指与财务会计资料相关的材料。其第11条规定，委托鉴定应当提供以下材料：(一)鉴定涉及的财务会计资料及相关材料，如会计报表、总分类账、明细分类账、记账凭证及所附原始凭证、银行对账单等;(二)与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等;(三)鉴定所需的其他相关材料。
而根据《司法鉴定程序通则》第十四条第二款、第十五条，对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充;经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第二十条也规定，送检材料不足，无法补充的，应当终止鉴定。因此，在前述检材不充分的情形下，鉴定机构应当要求补充检材或终止鉴定。
部分案件中，司法鉴定的送检材料包括施工合同及其补充协议、中标通知书、结算审计定案表、资金往来明细账等，其中施工合同及其补充协议、中标通知书、结算审计定案表不属于财务会计资料，不能证明经济业务的实际发生， 也不能作为形成鉴定意见的依据，同时仅依据资金往来明细账无法得出真实发生的工程实际支出与利润，表明鉴定检材不完整、不充分，难以得出真实、客观的鉴定结果。
(三)利润计算方式问题
本案件中，司法鉴定机构直接根据应纳税所得额计算项目利润。根据《中华人民共和国企业所得税法》第5条可知，应纳税所得额，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。其第五十三条规定，企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。企业在一个纳税年度中间开业，或者终止经营活动，使该纳税年度的实际经营期不足十二个月的，应当以其实际经营期为一个纳税年度。企业依法清算时，应当以清算期间作为一个纳税年度。而项目利润是整个项目的收入扣除其成本，二者不可等同。
结 语
单位犯罪作为自然人犯罪罪轻辩护的路径在辩护过程中广泛被运用，文章梳理了在办理工程承包队负责人行贿案件中辩护思路，以求探索工程承包队等非常设性组织作为单位主体的单位犯罪辩护路径，争取理想辩护效果。
相关法律法规汇总
1. 中华人民共和国刑法(1997修订) 第三十条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
2. 最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释(法释〔一九九九〕十四号)
第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
3. 最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法[2001]8号)
(一)关于单位犯罪问题
根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
1.单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部印发《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》(2019.02.20)
1.关于单位犯罪的认定
为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：(1)经单位决策机构按照决策程序决定的;(2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;(3)单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的;(4)使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。
5. 最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发[2008]33号)
二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
6. 2020年湖南省高级人民法院《关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》关于如何区分行贿罪与单位行贿罪的回答：“要结合单位意志尤其是单位利益来把握。单位负责人或受单位委托的人为单位利益实施行贿的，应认定为单位行贿行为。在单位负责人个人决策已经形成惯例的，将单位负责人个人决策认定为单位意志应特别慎重，但在使用单位资金行贿的情况下，一般可以认定为单位意志。一人有限公司可以成为单位行贿罪的主体。公司财产与个人财产、家庭财产混同，不能有效区分，其以公司名义从事的犯罪应认定为自然人犯罪，不宜认定为单位犯罪。
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