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前 言
在刑事司法实务中，有一类被称为“刑民交叉”的案件。“刑民交叉”并不是共识的法律概念，只是对具有某种特点的一类案件的称谓。事实上，如杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪都涉及了刑法和民法典侵权责任编;又如侵害公民个人信息罪同时涉及了刑法和民法典人格权编，从这个意义上说，“几乎所有刑事案件都涉及刑民交叉问题”;但刑法、民商法是不同规范，在案件法律适用上只能适用一个规范，从这个意义上说，“原本就没有什么交叉问题”。司法实务中的“刑民交叉”案件一般是指处于刑事和民事的临界点上，是构成犯罪还是民商纠纷较难区分的案件。
本文结合“刑民交叉”，谈一起笔者为王某涉嫌贪污进行辩护，经一、二审，终获不起诉决定的案件。
案情介绍
某国企获准发行5亿元企业债券，赵某系该国企负责发行债券的经理，为发行债券，赵某找到融资中介人宋某，宋某找到另一融资中介人王某，经宋、王二人联系，该国企与某证券公司达成购买2.1亿元债券的协议。协议履行后，宋某向赵某提出按“融资额度年率3%，期限三年”计算收取中介服务费1890万元，赵某表示无权决定，需由董事会决定。且在一个合同中收取1890万元，费用数额太高，董事会不宜通过，让宋、王二人以公司名义与该国企签多个合同收取1890万元。王某遂以其个人独资设立的企业管理中心和上海某律师事务所名义与该国企签订了《融资服务合同》，约定企业管理中心为该国企提供融资咨询服务后收取1000万元咨询费，上海某律所对融资提供服务后收取260万元法律服务费;又以上海某会计师事务所名义与该国企签订《业务约定书》，约定会计师事务所顾问、审计服务收取630万元。赵某掩饰了签订两个合同的真实情况，按合同内容向董事会汇报后，因1890万元中介费不超过该国企内定的融资总额11%的控制成本，董事会决定签订并履行这两份协议。后律所按260万元的20%、会计师事务所按630万元的10%扣除费用后，将剩余钱款转给了王某。
2020年该国企又找宋、王提供融资中介服务，并与宋某设立的个人独资企业管理中心签订《商务服务合同》，约定该国企委托企业管理中心为融资发债30个亿提供“融资方案、意见及融资资金来源”，以“资金认购额*11%*发行债券年限”方式计算服务费用。
监察机关以赵某与宋、王二人用虚假合同共同贪污1890万元立案后移送检察机关。检察机关认定宋某提出收取1890万元费用时，“赵某表示1890万元费用一个合同签订，数额太高，该国企董事会通不过，并提出用多个公司名义签订合同的方式从该国企获取费用”。“赵某就融资服务合同费用1000万元和两笔虚假业务约定890万元向该国企董事会汇报，但并未说明两笔业务约定费用没有实际发生的情况……该国企按约定支付了费用共计1890万元，该款到账后，被告人宋某分得1200万元，被告人王某分得690万元。综上，被告人赵某、宋某、王某共同贪污共计890万元”，提起公诉。
庭审辩护
一审审理中，辩护律师做无罪辩护，主张：1 .本案事实中没有犯罪行为发生，本案性质是该国企与宋某、王某之间融资服务的民商事活动;2. 公诉机关起诉书认定事实、适用法律错误，指控的贪污犯罪不成立。
一审法院认定“……在没有实际提供法律服务和财务服务的情况下，三人共谋由王某的个人独资企业以融资服务费1000万元名义、王某联系上海某律师事务所，借用律师事务所以法律服务费260万元名义签订三方融资服务合同，王某联系某会计师事务所，借用该会计师事务所以财务服务费630万元名义签订业务约定书，并由赵某隐瞒其中两项费用共计890万元未实际发生的真实情况，向国企董事会进行汇报，致国企决议通过后向上述公司汇款……综上，被告人赵某、宋某、王某共同贪污共计人民币890万元。”以贪污罪判处赵某有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十万元、宋某有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十万元、王某有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十万元。
二审中，辩护律师主张案件要审明两个焦点问题：一是判决书是依据案件客观事实，还是依据虚构事实，认定三名被告贪污890万元。辩护律师认为案件基本事实是融资服务主体宋某、王某在履行融资服务义务后提出收取1890万元服务费。赵某提出以法人名义签订多个合同收取1890万元。宋某、王某为收取1890万元服务费，遂以三个法人主体身份分别收取融资服务费、法律服务费、财务服务费总计1890万元，拟定了两个合同。合同内容是虚构的，一审判决把虚构事实中与王某独资企业签订合同收取融资服务费认定为是真实发生，与律所和会计师事务所签订合同认定为未实际发生，基本事实认定错误。二是案件客观事实性质是民商法律关系，还是刑事犯罪。辩护律师认为该国企与宋某、王某之间融资服务关系真实存在，问题在于该国企代表人赵某提出签订内容虚假合同以支付宋某提出的1890万元服务费后，如何认识宋某、王某为得到1890万元服务费以虚假内容与该国企签订合同的行为。《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事行为的效力，依照有关法律规定处理”。实质上，案涉两份虚假合同的签订均系隐藏该国企与宋、王二人真实的融资中介服务的行为，该国企与宋、王二人之间形成的是融资服务中介合同关系，应由民法典合同编中介合同规则所调整。
二审法院以“原判决事实不清，证据不足”，撤销一审判决发回重审后，检察院撤回起诉，以滥用职权罪起诉赵某，对宋某、王某决定不起诉，法院以滥用职权罪判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年，判决已生效。
本案，笔者在辩护中的做法是：1、吃透案情，精准分析把握案件在事实认定、法律适用上的焦点问题;2、积极组织与同案其他被告的辩护律师沟通，邀请共同分析案情， 统一辩护思路;3、根据案情，及时就主要问题向办案机关提出建议，引导办案人员关注重点问题。如：针对监察机关将赵、宋、王三人分案移送审查起诉问题，向检察机关提出并案审查;一审中，为保证庭审质量，突出没有贪污事实的问题，向法院提出对证实被告共同故意、共同行为的贪污证据一证一质，其它证据可多证一质;二审中，虽疫情严重，为保证依法审理，以本案事实认定、法律适用错误，分歧巨大为由，向法院建议开庭审理。在法官拒绝建议及意见时，再次与法官就焦点问题沟通，并向院领导反映本案情况，最终取得中院的支持。
辩护人认为，对“刑民交叉”疑难案件，不仅要从犯罪构成分析案件，还要从“法秩序统一性”原则考量。一个行为不可能在民商法上合法，却又是刑法上的犯罪。“在民商法上合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪”。这样更有利于法官对辩护意见的认可采纳。
律师简介
韩永固，北京大成律师事务所合伙人，吉林分所业务总监。擅长领域：刑事辩护、争议解决、房地产与建设工程。
季萍，北京大成(吉林)律师事务所合伙人，政府法律服务与行政诉讼业务部负责人。擅长领域：政府法律服务与行政诉讼、刑事辩护、公司法律事务。
