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内容摘要
在错误汇款中，对于收款人领取错汇款项并予以处分的行为定性，实务中对该行为构成犯罪争议不大，但目前主要存在侵占罪说和取得罪说的争论。笔者认为，不能盲目照搬日本刑事判例采用的取得罪立场，即将单纯的领取行为认定为诈骗罪或盗窃罪。须知，取得罪成立的前提是收款人未取得有效的存款债权，在对日本刑民判例和学说进行梳理后发现，存款债权未有效成立，是日本物权变动固有传统和民法解释学本土化的特定产物，而与我国民事司法现状和银行业经营原则不符，因此取得罪的观点不适用于我国;在肯定存款债权成立的前提下，区分不当得利和财产犯罪的关键在于：收款人取出后不得以所有者的身份予以利用处分。若经汇款人多次催告后，收款人非但不返还，反为自己利用、处分的，则构成侵占罪。
关键词
错误汇款；不当得利；存款债权；取得罪；侵占罪
一、问题的提出
案例：丙原本应当向乙的银行卡汇入10万元，但因为输入错误却汇到甲的银行卡中，若甲出于据为己有的目的，将10万元存款领取的，行为如何定性?
以上案例为实务中较典型的错误汇款情形1，对于收款人以非法占有目的领取存款的行为定性，目前学界存在侵占罪说和取得罪说的争论，其中前者为多数学者的观点，具有代表性的学者及观点如下：
陈洪兵教授：在错误汇款的场合，因为是自己名义的账号，收款人当然占有支配着账号中的存款，其占有存款债权并具有取款权限，银行也不能阻止其取款，只是其对错汇的款项，由于终究属于他人的财物而不具有实质性权利，故其无权作为所有者进行利用处分。直白一点讲，收款人有权将钱取出来还给汇款人，但无权取出来后用于自己的消费……因此，是作为不当得利的民事行为处理，还是作为财产犯罪处理，取决于行为的法益侵害性程度，为了与找钱诈骗、误投邮件以及捡拾遗忘物案件相协调，侵吞错汇存款的，有必要作为侵占罪予以规制。2
黑静洁副教授：作为存款的名义人，收款人对于错误汇入的款项能够向银行主张支付请求，而且银行不得拒付，这就意味着收款人取得了对存款债权的占有。收款人取走错误汇款的行为，属于实现债权的行为，并没有侵犯银行对现金的占有。当汇款人由于错误，将存款汇入收款人的账户时，其丧失了对该笔存款债权的占有，相应的，收款人取得了该存款债权。此时的存款债权相当于“遗忘物”而被收款人事实上支配了。这里侵占罪所要求的“他人的财物”并非存款债权所指向的存款现金，而是存款债权本身。收款人取现的行为从根本上消灭了该笔存款债权，表明债权人有“拒不交出”他人财物的意思和表示，因此符合侵占罪的构成要件，可以很容易地认定为侵占罪。3
钱叶六教授：根据“现金占有即所有”的一般法则，存入银行的现金归银行占有(所有)，存款人依据存款合同取得对银行债权的占有。根据“谁是存款账户户主谁就是存款债权人”的原理，汇款人的错误汇款或者转账，可以说是汇款人在为收款人设定或者增加存款债权。由此，一旦汇款进入收款人账户，收款人账户，收款人便相应地就该错误的汇款取得对银行的债权。对于收款人而言，该笔错误进入自己账户的存款，性质上属于不当得利，对此，收款人负有返还的义务(收款人既可以通过转移对银行之存款债权的形式返还，也可以用等的现金形式返还)，拒不返还，数额较大的，构成侵占。4
持取得罪说的学者以张明楷教授为代表，其观点和理由如下：
其一，甲(收款人)在收到错误汇款时，只是事实上占有了存款债权(遗忘物)，而没有占有银行现金;由于甲对存款债权事实上的占有属于不当得利，应当返还，不能承认甲具有取款的正当权利，所以其不返还存款债权的行为本身成立侵占罪(侵占对象为存款债权)。其二，如果甲从银行柜台或者自动取款机取出现金的，则对现金成立诈骗罪或者盗窃罪，因为现金本身并非遗忘物(侵占后的取得)。5
收款人从银行取款的，则不仅侵害了银行对现金的占有，而且又进一步侵害了汇款人的财产，就现金成立诈骗罪或者盗窃罪。收款人原本应当返还存款债权这一不当利益，却不仅没有返还，而且掩盖不当得利这一事实，持储蓄卡或者存折到柜台取款的行为，从不作为的角度来说，是违反诚实信用义务的不作为欺骗行为。6
笔者将依次对这两种学说展开分析，并最终得出定性结论，首先是取得罪说。
二、对取得罪说的分析
这种观点借鉴了日本刑事判例的立场，日本刑事判例普遍以收款人存款债权不成立或其不具备取款权限为由，认定收款人领取错误汇款的行为成立取得罪。笔者认为，日本刑事判例认为存款债权不成立，是建立在其本国物权变动的固有传统，以及不当得利解释学本土化的基础之上的，这与我国民事司法现状不符，更与银行业的经营原则相矛盾，因而在我国，取得罪说恐不符合法秩序统一原则。为论证这一点，下面笔者先对日本刑民判例和学说中存款债权的效力做必要梳理。
(一)日本刑民判例和学说
1、民事判例和学界的观点
日本民法通说认为金钱的占有和所有是一致的7，理由是从促进资金流通、保护交易安全的角度，直接承认金钱所有权的转移，在战后初期，最高裁判所尚能坚持这一原则，如甲谎称从乙处骗取的金钱是自己的财物，并提交给了执行官，乙遂提出第三人异议之诉，最高裁判所1964年1月24日判决认为：“除了特殊场合之外，应该认为，金钱并不具有作为物之个性，其本身仅仅只是有价值之物而已，由于其价值与金钱本身时时相随，因此，只要没有特殊事由，就应认定金钱的所有者和占有者是一致的”8，由此，最终驳回乙提起的第三人异议之诉，可以说，此时的判例在不当得利的解释论上，仍继受德国的意思主义原则，即不当得利返还一般在给付当事人之间进行，原则上不允许超越直接法律关系而飞跃追索间接当事人。
但之后，最高裁判所却倾向于直接征引衡平等抽象观念，并且准许原权利人越过直接给付关系而向第三人追索，之所以出现这一转变，是因为最高裁判所接受了我妻荣提出的社会观念说(也称作“社会通念因果关系说”)，该理论带有浓厚的法国衡平原则的色彩，其主张不当得利的成立，应根据社会观念来判定受益和损害间的因果关系是否存在，实际上，这种学说早在明治、大正年间的判例中就有所体现，如法院认为：“由于欺骗是不正当的金钱这种特殊动产的所有权和占有权相分离，因此其实际利益仍然归属于原所有权人，即便已经丧失了金钱的占有，但原权利人并不丧失所有权，其有权对被欺骗而丧失的金钱实施追索，从而对第三人拥有不当得利返还请求权，这与动产的追及类似”。9
我妻荣认为，对于多人之间发生的财产转移，不应拘泥于这些人之间的财产价值的法律形式以及归属于相关主体的权利性质，而只要社会观念承认原权利人之损失导致了受领人的得利即可10。显然这种学说更倾向于对原权利人进行保护，该说后被最高裁判所广泛应用在骗取金钱之清偿和错误汇款两种情形中，如在1974年9月26日的判决中，最高裁判所认为：“诈骗、侵占者将诈骗、侵占所得金钱与自身金钱混同，或存入银行，或消费后以其他金钱填补，再向其债权人清偿，若社会通念认为系以受害人金钱实现受领人利益，则损益之间存在因果关系。若受领人受领金钱时恶意或重大过失，则在于受害人的关系上不存在法律上之原因，构成不当得利”11，错误汇款案件中的裁判思路与上述案例极为相似，也是倾向于保护原权利人之利益，由此，若承认错误汇款案件中存款债权成立，则就与社会观念说完全矛盾，自然也得不到最高裁判所的认可。
最高裁判所之所以选择社会观念说，还要从物权变动规则谈起，在这一方面，日本继受了法国法的“合意原则”，也即债权意思主义，在这种模式中，买卖双方只需达成交易的合意，标的物所有权便发生转移，至于交付或登记，只起到对抗效力。因此，日本民法并不承认物权行为的独立性和无因性，受此影响，判例和学界更重视不当得利的衡平价值，在对原权利人的保护和交易安全之间作利益衡量时，难免更偏向于前者，而社会观念说正好能满足判例的需要。不过，这种理论的缺陷也极为明显，以公平正义这些抽象的自然法原则为依据，去评判不当得利中因果关系，显得过于自由和肆意，而且，承认原权利人能突破其与合同相对方的法律关系而向直接第三方追索，等同于把债权属性的不当得利请求权，升格为具有对世性和绝对性的返还原物请求权，这就意味着金钱之权属并未变动，由此导致交易将面临巨大风险，也不利于社会资金的流通。
于是在1996年4月26日判决(以下简称“1996年判决”)中，最高裁判所驳回了汇款人提起的执行异议之诉，理由在于：“无论汇款委托人和收款人之间是否存在成为汇款原因的法律关系，收款人和银行之间都成立了相当于汇款金额的普通存款合同，收款人取得相当于汇款金额的活期存款债权……汇款是银行间及银行店铺间通过汇款手续安全、廉价、迅速地移动资金的手段，为了顺利地处理大量且巨额的资金移动，不考虑作为中介的银行的各资金移动原因的法律关系存在与否”12，但判决一经公布，就遭到了大多数学者的批评，如加贺山茂认为：“只要有入款记账就发生存款债权的最高裁判所平成8年(1996年)判决，是只考虑银行方便的判决，是给予没有原因关系的收款人“天上掉馅饼”式利益的不当判决，反而会导致银行信赖的崩溃”13，可见，社会观念说对日本学界的影响是根深蒂固的。
单站在通说的角度看，1996年判决是值得肯定的，但在重视个人意思自治的整体环境下，又不能无视受害人的权益，基于此，如何在私法自治和交易安全之间作出平衡，才是更为稳妥的思路，名古屋高等裁判所2005年3月17日判决就体现了这种倾向，此案中，汇款方甲公司将款项错汇入乙公司在丙银行开设的账户，甲意识到错汇后便办理好申请退汇的手续，但丙银行却拒绝退款，原来此前乙公司已破产并对丙银行负有债务，丙银行正欲对乙公司在丙银行的存款行使抵消权，其中就包括错汇款项，于是甲公司以丙银行拒绝返还错汇款项为由向裁判所提起诉讼，要求丙银行返还，针对此案，名古屋高等裁判所认为，乙公司对丙银行之存款债权有效成立，然而，丙银行对错汇款项存在恶意，其虽然是货币中介，实际上也扮演着汇款人甲之受托人的角色，故不得主张与受托义务相矛盾之利益，由此，判定丙银行向甲公司返还不当得利14。
最高裁判所2008年10月10日判决的裁判思路也是如此，此判的事实为：夫妻二人的银行存折均被窃取，后有人将丈夫账户中的钱款向妻子账户中转账，妻子便起诉要求返还被转账的款项，最高裁判所认为，原则上转账后的存款债权是成立的，但本案中的转账其实是构成取得罪等犯罪行为的一环，若存款债权成立则就违反了正义原则，此时不当得利返还不能被认为是权利滥用15。坦白地说，这两个案例只是在形式上肯定了存款债权的成立，这也对同时期刑事判例的定性造成了不小影响。
判例立场的转变反映出，日本民法解释学逐步摆脱立法初期对概念法学的过度依赖，转而走上一条如何能更好的回应本土问题的道路。总之，日本民事判例对存款债权成立与否的判断，是建立在其本国物权变动的固有传统，以及民法解释学的本土化基础之上的。
2、刑事判例的观点
受民事判例的影响，日本刑事判例普遍认为，欠缺原因关系的存款债权不能成立，收款人不具有正当的取款权限，若其领取错汇款项的，成立对银行的取得罪(诈骗罪或盗窃罪)，此类判例有札幌高等裁判所1976年11月11日判决(诈骗罪)和东京高等裁判所1994年9月12日判决(盗窃罪)等。即便1996年4月26日的民事判决确立了无因存款债权的成立，但从此后的其他判例来看，有些地方裁判所依然判定领取错汇款项的行为构成诈骗罪，例如大阪地方裁判所1997年10月27日判决认为：
即便汇款本身是有效的，汇入的资金已经成为收款人在银行的普通存款债权的一部分，但有关的错误汇款最终也不属于收款人这一点是明确的，既然如此，银行绝不能漫不经心地支付存款给收款人，既然收款人认识到了错误汇款的事实，仍然取出存款的行为，从银行交易上的诚实信用原则看是不能被允许的行为，那么至少从收款人与银行之间的关系来看，收款人对错误汇入的那部分金额不具有取出的正当权限，银行如果从开户人那里被告知误汇的事实，就不会漫不经心地同意支付存款了，因此，开户人隐瞒实情装作正常支取存款的行为，该当于使银行职员陷入错误认识的违法欺骗行为。16
在该案的上告审(终审)阶段，最高裁判所2003年3月12日判决(以下简称“2003年判决”)维持了原判的定性，但其说理更为细致、充分：
1、在本案中，汇款委托人与收款人即被告人之间虽不存在成为汇款原因的法律关系，但是，即便在此类汇款中，收款人即被告人与汇入银行之间也成立相当于汇款金额的普通存款合同，被告人对银行取得了相当于上述金额的普通存款债权。
2、不过，另一方面，如果进行汇款委托但错误汇入被支付银行账户的汇款委托人提出返还的申请，即使在银行对收款人的存款账户的汇入处理程序已经完毕的场合，银行也要取得收款人的承诺，办理返还手续，使汇款回到汇款委托前的状态(“划还款项”)，这是银行实务的一贯做法。
3、如果是收款人向银行指出存在错误汇款的事实，银行一方面会确认本行对汇入金额的处理是否有误，另一方面也会施行通知汇款委托方银行以及通过该银行通知汇款委托人，询问有无该汇款的错误等处置措施，……一般认为，这些措施对维持安全的汇款制度是有益的。并且，可以说为了避免银行卷入汇款委托人之间的纷争，这也是必要的。此外，从防止汇款委托人、收款人等关系者之间发生无用纷争的观点来看，这也是具有社会意义的，因此，对银行而言，被请求取出的存款是否为错误汇款，在决定是否立即支付相应款项上不得不说是一个重要的事实。
4、从收款人的立场来看，收款人作为根据与银行间的普通存款交易合同而进行持续的存款交易的人，在知道了有错误汇款进入了自己的账户的场合，为了使银行实施上述措施，收款人应该基于诚信原则上的义务告知银行错误汇款事实……由于收款人不具有将相当于错误汇款的那部分金额最终作为自己的财物的实质上的权利，所以说上述告知义务可谓是理所当然的。因此，知道了错误汇款事实的收款人，隐瞒该信息请求取得汇款，该当于诈骗罪中的欺骗行为，此外，应该认为关于有无误汇的错误该当于诈骗罪中的错误，因此，收款人从陷入错误的银行窗口职员那里取出存款的场合，成立诈骗罪。17
最高裁判所维持的理由大致可分为两点：一是在错误汇款场合，银行具备确认和审查汇款性质的合理缘由，二是为使银行启动审查程序，收款人应向银行履行告知汇款来源的义务，这一义务不仅源于诚实信用原则，也是由于收款人对错汇款项不具备实体权利，若收款人隐而不报，反而在柜台提出申领，使银行陷入错误认识而向其支付的，就成立诈骗罪(不作为)。
在其他无正当原因受领存款的案件中，判例基本上也否认了行为人取款的正当性，并得出取得罪的结论。例如，从他人处购得银行账号，采取电信诈骗或者恐吓手段让被害人汇款至该账号，然后从ATM取走钱款，对于此类案件中专职负责从ATM上取款的人的行为，东京地方裁判所2005年8月1日判决认为：
只要账号以及现金卡的受让人不存在特别事由，如与存款名义人属于夫妇、父子母女关系等，按照与金融机构的合同，就不能主张自己是该账号的存款名义人，因此，也并非提取该存款的正当权利人，提取该存款的行为就属于“有违金融机构意志的行为”，应成立盗窃罪。18
再如，针对被告明知汇入自己银行账号的汇款是电信诈骗所得，仍通过ATM从自己银行账号提取现金的，名古屋高等裁判所2012年7月5日判决认为：
在存款账号被用于实施违反法令或者公序良俗的行为之时，金融机构可以冻结该账户，不同意取款要求，因此，被告的本案行为即便是从自己的银行账户提取存款，仍应该说，是有违ATM管理者意志的行为，成立盗窃罪。19
如果承认银行有维持汇款制度安全、避免卷入纠纷等利益存在，则等同于赋予银行拒绝支付的正当性，这意味着，银行在一般业务中非但不能一声不吭地支付，反而应对汇款交易的合法性进行审查，因此，2003年判决虽认可无因存款债权的成立，但实则和1996年判决存在冲突。甚至可以说，2003年判决是对民事判例立场的延续，当然，不能否定含有刑事法注重对静态的财产权利进行保护等因素在内，但民事判例对定性的主导作用是不容否认的。站在法秩序统一的角度讲，这固然没错，但以牺牲资金流通为代价的裁判思路，恐怕对交易安全不利。
注 释
1.本文中错误汇款仅限于汇款人错向他人账户转款，或超过一定金额的情形，因银行错误记账导致收款人账户金额不当增多不在讨论范围内。
2.《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，《当代法学》，2013年第5期。
3.《存款的占有新论》，《中国刑事法杂志》，2012年第1期。
4.《存款占有的归属与财产犯罪的界限》，《中国法学》，2019年第2期。
5.《刑法学(下)》(第6版)，张明楷，法律出版社，第1268页。
6.《领取无正当原因汇款的行为性质》，《法学》，2020年第11期。
7.《新订物权法》，我妻荣，岩波书店1983年版，185页。
8.最判昭和39˙1˙24民集8卷第365号第26页。
9.《债权各论˙下卷一》，我妻荣，冷罗生等译，北京：中国法制出版社2008年版，第63页。
10.同前注9，第82、83页。
11.最判昭和49˙9˙26民集28卷6号1243页。
12.最判平成8˙4˙26民集50卷5号1267页。
13.[日]加賀山茂《：振込と誤振込の民法理論》，《明治学院大学法科大学院ローレビュー》第18号(2013年)，第2页。
14.名古屋高判平成17˙3˙17金融商事判例1214号19页。
15.最判平成20˙10˙10民集62卷9号2361页。
16.大阪地界支判平成9˙10˙27刑集57卷3号351页。
17.最决平成15˙3˙12刑集57卷3号322页。
18.東京地判平成17˙8˙1公开刊物未刊登。
19.名古屋高判平成24˙7˙5高刑速第207页。
律师简介
乔康，北京大成(石家庄)律师事务所律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪领域的刑民交叉类案件、非法占用农用地罪和黑社会性质组织犯罪等案件相关问题的研究。
徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。北京大成(石家庄)律师事务所律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。主要业务方向：刑事辩护、建设工程与房地产、企业合规。
