非法吸收公众存款案中“续投”金额不应当计入犯罪数额

　　引 言

　　重复投资的数额能否认定为犯罪数额一直是非法吸收公众存款案的难题，虽然两高一部在《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《19年非法集资意见》)中对重复投资的情形如何认定犯罪数额予以了明确，但仍不能解决实践中存在的特殊问题。以收回资金后再投资作为区分的依据，将未实际收回资金而采用转单续投的数额排除在吸存金额之外是准确认定犯罪数额的关键。本文以“宏盛公司非吸案”为例，就非法吸收公众存款案存在“重复投资”的情形时如何认定犯罪数额展开论述。

　　一、基本案情

　　宏盛房地产开发公司(以下简称“宏盛公司”)于2016年6月成立，该司因房开项目较多导致流动资金紧张，在未经央行批准的情况下，以“私募基金”投资为由，面向社会不特定对象以高息为诱饵吸收公众存款。公司运营前期，投资人存款到期后，公司将本金及利息全额返还投资人，投资人收到本息后又将本息全部投入公司并签订投资合同。后因公司收款账户流水过大，未避免银行冻结账户，遂与投资人协商在投资到期后仅返还利息，本金继续留存于公司账户并与投资人再签订合同将本金转单重复投资，部分投资人将已收回的利息再次投入公司并签订投资合同。公司运营后期，因流动资金压力过大，无法向投资人返本付息，遂与投资人约定本息到期后暂不予兑付，并采用再签订合同转单重复投资的方式将到期本息投入公司。公诉机关依据投资合同对吸存金额予以审计，将投资人未实际收回并转单投资的资金认定为“复投”金额，并依据《19年非法集资意见》中“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”的规定，将“复投”金额一并认定为犯罪数额予以指控，认定宏盛公司非吸金额为1.2亿元，复投金额7800万元，造成实际损失合计2300万元。法院裁判采纳了公诉机关的观点。

　　二、主要问题

　　对转单的重复投资即续投是否应累加计入犯罪数额?

　　三、分析论述

　　在非吸案中，准确认定吸收存款的数额是合理配置刑罚的前提，实践中，对投资人重复投资数额的定性一直存在很大争议。虽然《19年非法集资意见》对重复投资数额的认定予以了明确，将集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额认定为犯罪数额，但该规定也仅是明确对已经收回的本金重复投资的累计计算，完全可以把条文中的“收回”认定为累计计算犯罪数额的前提条件。对于“未收回”的本金及利息重复投资的，应如何计算犯罪数额并未予以明确。

　　(一)司法实践中的操作差异

　　实践中，就前文提及的用“未收回”的本金及利息重复投资的应如何计算犯罪数额存在两种操作模式。

　　模式一：不区分是否“收回”，对重复投资的资金全部认定为犯罪数额

　　重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局发布的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》在对非法吸收公众存款中的犯罪数额的认定时明确规定：“集资参与人一笔投资款到期后，就该笔款项继续重复投资的，应当累计计算投资总额作为犯罪数额”。该规定未强调重复计算的款项是否需要“收回”，把重复投资的所有款项都认定为犯罪数额。

　　模式二：认定犯罪数额时区分是否“收回”，对未实际收回的款项转单投资的，不认定为犯罪数额

　　上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局发布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》在对非法吸收公众存款中犯罪数额的认定时，明确“对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。”

　　前述两种模式体现了不同地区的司法机关对投资人重复投入资金数额是否认定为犯罪数额系完全相反的认定标准和处理态度，而采用不同认定方式将会对被告人所判处的刑罚幅度产生较大差异，如何准确认定重复投资时的犯罪数额，是准确量刑的关键。

　　(二)对上述模式的分析

　　1.两种模式产生差异的原因分析

　　模式一认为，非法吸收公众存款罪侵害的主要客体是国家的金融管理秩序，该模式将每一次滚动投入认定为一次新的非法吸收公众存款行为，认为投资人只要实施了投资行为，无论资金是否发生真正的流动都会对金融管理秩序造成侵害。

　　模式二认为，非法吸收公众存款罪侵害的主要客体是金融管理秩序，但危害性大小的主要标志是非法吸收的资金体量。认定犯罪数额时应从实质来看，对于一次性投入资金未提取，其在投资期间利用到期的本息作滚动投入的，实质上投资人投资的资金就是一次性投入的资金，行为人实际非法吸收到的资金就是投资人一次性投入的资金，因此，在认定犯罪数额时将一次性投入的本金计为犯罪数额更加妥当。

　　2.笔者观点

　　笔者同意第二种模式。犯罪的本质是社会危害性，犯罪的严重程度与其社会危害性紧密相关。就本罪而言，投资人收回本息，则意味着资金已不受集资人管理控制，而资金作为种类物，一旦进入投资人账户则无法与其他款项予以区分，此时投资人基于集资人的利诱行为再次将收回的本息投资(此种投资模式可定义为“复投”)，集资人相当于进行了一次新的非法集资行为，客观上对金融管理秩序产生了二次侵害，投资人理应对两次侵害行为均承担刑事责任，因此，需要将收回本息后再投资的数额予以重复计算。

　　而对于本息到期后未收回，采用再签合同的方式将未收回的本息连续投资(此种投资模式可定义为“续投”)，由于相关资金长期稳定处于集资人控制下，集资人与投资人仅是采用新设合同的方式对同笔资金进行名义上的重复投资，集资人实际上并未吸取新的资金，非法吸收的资金体量并未发生变化，其未对金融管理秩序造成新的侵害，社会危害性实际上也没有变化。另外，对于非法集资类犯罪，集资人在承担刑事责任之外，还应对投资人的损失承担退赔责任，而“续投”模式将会导致投资人的实际年息大幅超过法定限制，此类情况如果累加计算犯罪数额，必将导致非法的高额利息及复利合法化。因此，对于“续投”模式，应以一次性投入的资金计算非法吸收公众存款的数额，不应根据滚动的投资合同或其他记录累加计算犯罪数额。

　　就“宏盛公司非吸案”而言，本案司法机关将资金未收回而采用转单投资的7800万认定为犯罪数额，系错误理解《19年非法集资意见》对重复投资数额的认定规则，该7800万并未发生资金的实际流动，并未对金融管理秩序造成客观侵害，不应计入非法吸收公众存款的犯罪数额。

　　3.司法实务中的前沿观点

　　《非法集资意见》(2019年)颁布后，“两高”对该争议问题的观点与笔者基本一致，具体为：

　　(1)《刑事审判参考》观点

　　《刑事审判参考》(总第117集，2019年10月第1版)刊登了《涉众型非法集资犯罪的法律、政策规制》(作者：上海市高级人民法院课题组)一文，该文在对此类型案件的犯罪数额认定时认可了模式二的观点，并论述称：“非法吸收公众存款罪，其危害性大小的重要标志之一就是非法吸收的资金体量。对于投入以后未提取的资金，滚动投资的，因为非法吸收的资金体量并没有变化，危害性实际上也没有变化，故应以一次性投入的资金计算非法吸收公众存款的金额，不应根据滚动投资记录累加计算犯罪数额。如果其间集资参与人有追加投入的，则应将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。”

　　(2)《人民法院报》观点

　　《人民法院报》于2019年9月19日刊登了《转单的重复投资不应累加计入非法吸收公众存款犯罪数额——江苏南京玄武法院判决王丽丽、姚天龙非法吸收公众存款案》(作者：安洪强——江苏省南京市玄武区人民法院)一文，该文所涉案例与本案所引“宏盛公司非吸案”均存在未提取本金而转单重复投资情形，审判机关最终采纳了模式二的指控逻辑，并论证如下：“准确认定吸收存款的数额及造成的直接经济损失，不仅关系到刑事制裁行为人以维护金融秩序，而且关涉对集资参与人合法权益的救济保护。根据两高一部《19年非法集资意见》规定，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，明确了投资本息收回后重复投资累加计入犯罪数额的认定规则。本案系转单的重复投资，集资参与人并未收回本息，投资款一直在吸收资金的行为人控制之下，投资到期后虽再次签订合同，但犯罪对象仍系集资参与人首次交付的本金，只是吸收资金持续的时长发生变化，行为人实际没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害。非法吸收公众存款犯罪中，行为人除应承担刑事责任外，尚应对集资参与人的损失承担退赔责任。转单的重复投资包含年息逾100%的非法高额利息、复利，大幅超出合法的民间借贷中年息24%的法定限值，此类情况如累加计算犯罪数额，必然导致非法的高额利息、复利合法化。非法吸收公众存款案发多因资不抵债，这样既不利于平等保护投资人的本金损失，也不利于引导投资人理性投资，犯罪数额明显超过集资参与人陈述的投资和损失，不仅逻辑上难以自圆其说，而且不符合日常情理。因此，转单的重复投资不应累加计入犯罪数额。”

　　(3)最高检政策研究部门观点

　　最高人民检察院虽尚未对该问题出具书面性意见，但其在全国检察系统业务培训过程中，曾对非法集资类犯罪中“重复投资”问题予以关注，如最高检于2021年11月举办的“非法吸收公众存款罪审查实务”讲座中，主讲人李长林(北京市朝阳区人民检察院第二检察部副主任)作为特邀讲师对该问题予以了讲解，其在讲座中指出：“在认定犯罪金额时，要注意区分 “复投”与“续投”的概念，两高一部《19年非法集资意见》规定的集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，是指集资参与人实际收回本金或者获得回报，即资金已经掌握至集资参与人手中，此种情形属于“复投”，对于“复投”的资金不应扣除。而对于投资到期后集资参与人未实际收回本金或利息，而采用转单重复投资方式致使资金始终掌握在集资人名下的属于“续投”，鉴于“续投”本身并未吸收新的资金，也未对进入秩序造成新的侵害，相关金额不计入非法吸收公众存款的犯罪金额。”

　　(三)重复投资数额的认定规则

　　鉴于相关法律及司法解释并未对“续投”情形下犯罪数额的认定予以规制，笔者建议根据“资金是否收回”区分“复投”和“续投”概念，并在司法实践中进行如下操作：

　　1.“复投”金额全部计入犯罪数额

　　对于投资到期后集资人将投资人本息一并返还投资人，投资人将收到的本息再次投资的，应重复计算投资金额。如：投资人投资1万元，约定到期后支付利息1000元。投资到期后，集资人向投资人返还本息共计1.1万元，投资人将该1.1万元再次投入集资人账户，则集资人所吸收的存款数额应认定为2.1万元。

　　2.“续投”金额不计入犯罪数额

　　对于投资到期后集资人并未将投资人的本金及约定的利息返还，而是以重新签订合同的方式将本息续投的，不计入犯罪数额。如：投资人投资1万元，约定到期后支付利息1000元。投资到期后，集资人并未将1.1万元本息归还投资人，而是采用重新签订投资1.1万元合同的方式转单续投，则集资人所吸收存款的数额应认定为1万元。

　　3.存在“复投”“续投”交叉的，“复投”部分计入犯罪数额

　　对于投资到期后集资人仅返还利息且未将投资人的本金返还，而是以重新签订合同的方式将本金续投，投资人将收到的利息再次投资的，重新投资的利息部分应计入犯罪数额，本金部分不计入犯罪数额。如：投资人投资1万元，约定到期后支付利息1000元。投资到期后，集资人将1000元利息返还投资人，本金部分采用重新签订投资1万元合同的方式转单续投，而投资人将收到的1000元利息再次投资，则集资人所吸收存款的数额应认定为1.1万元。

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