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目 录
一、指定居所监视居住制度理念的反思
二、打造特别犯罪“指居”制度的立法动因
三、打造特别犯罪“指居”制度的可行性
四、特别犯罪指定居所监视居住的具体制度设计
摘 要
在第四次刑事诉讼法修改的研讨会上，全国人大常委会法工委刑法室召集了最高检、最高法、公安部和司法部的相关人员，对“指居”制度进行了专题讨论，与会者们普遍赞成删除“指居”。指定居所监视居住中，毁灭伪造证据、串供等事件的发生，导致犯罪嫌疑人可能因为证据不足无法及时被羁押而逃脱法律的制裁;同时，若因为发现犯罪事实就立即将犯罪嫌疑人进行逮捕羁押，极有可能会降低犯罪嫌疑人立功或自首的几率，甚至引发刑讯逼供，致使程序正义难以实现。所以，指定居所监视居住制度作为剥夺自由和限制自由之间的缓冲带，可否限定于危害国家安全罪和恐怖活动罪等特别犯罪中，值得我们思考。该措施虽然具有监管性但是依然保障犯罪嫌疑人正常的生活所需，给予其足够的时间进行立功或自首的思想准备，同时避免其与外界过多联系，有效固定证据，从而更能保障刑事诉讼过程的安全性和公正性。在具体的制度建构方面，可借鉴国外立法经验，对适用条件、监督机制等作进一步明确规定，使指定居所监视居住措施的适用有一个有序的法治空间。
关键词
指定居所监视居住;强制措施
一、指定居所监视居住制度理念的反思
(一)更换角度看待强制措施的立法初衷
德国学者雅格布斯于上世纪八十年代提出的、用以与和谐社会下适用的“市民刑法”相区别的“敌人刑法”理论，不妨成为我们看待强制措施制度理念来源的新窗口。该理论的核心是将犯罪嫌疑人、被告人的主体地位划分为“人格体”与“非人格体”。[1]对于那些持续性地、原则性地威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者，“不能期待被作为‘人格体’来对待，而且国家也不被容许把他作为一个‘人格体’来对待。”[2]在追诉程序上，对于“敌人”，不能够享有普通“市民”的程序主体地位，其在刑事诉讼中一系列的“正当程序”权利将被废除或限制。[3]
我国对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等特别犯罪的程序立法，规定了一系列有别于普通犯罪的特殊限制：一方面，限制犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，尤其是与律师的会见权;另一方面，扩大执行机关在搜查、逮捕、技术侦查以及通知家属等后续措施方面的权力，这恰好是“敌人刑法”的一种实证表现。将“敌人刑法”理念运用于刑事程序，一是强调特定犯罪的高风险性，对重罪嫌疑人的诉讼权利进行特别的限制;二是从功利主义角度出发，优先考虑侦查、检察机关追诉犯罪的需要，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、有组织的黑社会犯罪、重大的暴力犯罪等犯罪类型限制其律师帮助权、人身自由权、隐私权等来提升侦查的效率;三是肯定“两部刑事诉讼法”存在的现实必要性，在同一部刑事诉讼法典中根据案件类型的不同而分别立法。[4]
(二)指定居所监视居住逾越了监视居住的性质边界
监视居住是对犯罪嫌疑人、被告人虽不予关押但在其住所或指定居所对其行动自由加以密切关注、监视的一种强制措施，立法者将监视居住设定为“减少羁押的替代性措施”[5]的本意正是其非羁押性内涵的体现。由此，学界众多学者将指定居所监视居住也定性为非羁押性强制措施，认为指定居所监视居住只具有保障侦查程序顺利实施的功能，只是为满足侦查的事实、效果与程序等需要而设置，而不具有侦查功能，所以与偏重于审前羁押功能的逮捕措施划开了界限。[6]
指定居所监视居住虽然是监视居住的一种执行方式，但监视居住相比于指定居所监视居住而言具有“亚自由”特征，二者呈现限制人身自由逐步加深的趋势。刑事诉讼法条文中共有12个条文使用了“羁押”这一术语，多数条文使用“羁押”一词指代拘留或逮捕后关押在看守所中自由被剥夺的强制状态，剩余的两个条文是在使用“羁押场所”一词时提及的。可见，立法者将监视居住定性为“羁押替代性措施”，只是采用了权力本位的形式标准，意味着只要不是由刑事司法机关依法定职权将犯罪嫌疑人、被告人送入法定羁押机构关押的行为就不是羁押性措施。当下的羁押替代性措施或者说不予关押并不能准确描述指定居所监视居住的执行状态，《刑事诉讼法》第77条附加于被监视居住人的法定义务是法律明令限制被监视居住人法定权利的边界，透过这些权利干预的内容才能从实质判断的角度揭示指定居所监视居住的本质。
首先，司法实践中，重大社会危险性犯罪案件的指定居所监视居住的执行方式通常被异化为严于逮捕的高强度羁押，从办案安全和执法业绩的角度出发，几乎采用轮流值班、贴身看护的方式，犯罪嫌疑人少有自由行动的空间。[7]其次，指定居所成为了逮捕的前置程序、充足逮捕条件的工具，[8]现实中“住审一体”取代“住审分离”的做法事实上将指定居所监视居住当作一种讯问措施，具有以押促侦的高强度审讯效果，混淆了强制措施与侦查取证手段的边界，模糊了强制措施的定位。再次，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等案件的犯罪嫌疑人被指定监居后，其家属的知情权被架空。侦查人员不积极履行其告知义务、转达义务、通知义务，便意味着其家属不能及时获悉犯罪嫌疑人被监视居住的消息，也无从及时为犯罪嫌疑人委托辩护律师，一定程度上相当于剥夺了犯罪嫌疑人获取律师帮助的权利。最后在间谍犯罪、恐怖活动犯罪中，秘密侦查和技术侦查的开展使得指定居所监视居住实际上侵犯了犯罪嫌疑人的隐私权。一方面犯罪嫌疑人无从获悉自己正在被秘密侦查从而难以得到相应的程序保障，进而丧失程序上自我保护的机会，如口头或书面辩解，对不当侦查行为控告、申诉，以及对技术侦查获取的证据进行质疑等。且犯罪引诱手段的使用易使侦查对象“自愿”配合，难以发挥不得强迫任何人自证其罪原则的权利保障功能。[9]另一方面，与案件无关的犯罪嫌疑人的其他个人信息易被技术侦查人员“附带缴获”，有隐私泄露或被非法利用的风险。[10]
综上所述，指定居所监视居住干预权利的具体样态已超越了监视居住的法律边界与尺度，将指定居所监视居住适用于危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪等特别犯罪具有现实基础。
(三)指定居所监视居住不是任何一项强制措施的替代性或补充性、附属性工具，具有独立色彩。
“指定”一词并不是说被监视居住的人实际上符合逮捕条件，只是由于某些客观原因而无法实施逮捕，采取变相方式将其合法拘禁于某处场所。指定居所监视居住本身具有的相对自由性、保障性等特征，决定了它会构建独立于羁押措施、普通监视居住制度而存在的角色。与普通的监视居住相比，其执行场所、审批程序、适用范围、法律后果等诸多因素存在差异，是针对特殊案件、特殊情况下的特别措施。符合逮捕条件但是因其他原因而适用指定居所监视居住，是法治的一种开放性和包容性，体现了一种别样的人文关怀，更大程度地将相对自由的措施范围扩大化。[11]指定居所监视居住在法律程序中所发挥的独特价值，比普通监视居住更加集中、更为具体，其作用也更明显。
二、打造特别犯罪“指居”制度的立法动因
(一)实体动因：是满足国家追诉犯罪需要的“硬手腕”
刑事诉讼法的任务之一就是惩罚犯罪，而惩罚犯罪得以实现的重要前提就是发现犯罪证据，对特定犯罪适用指定居所监视居住不仅回应了严打恶性犯罪的实践需求，也是落实惩罚犯罪任务的有力方式。
首先，通过程序性制度给予危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件中的证人、被害人、举报人保护，防止打击报复事件的发生，掌握第一手有罪证据，以实现打击此类犯罪的目标。袭击见证人和受害人、报复执法人员、惩罚背叛者是两类特定犯罪的犯罪集团重要的“杀手锏”，也是造成我国目前愈演愈烈的证人“拒证”现象的主要原因[12]，在很大程度上影响犯罪证据的获取，故严格指定居所监视居住制度可满足当下加强证人保护制度建设的需要。其次，赋予特殊犯罪指定居所监视居住严于普通犯罪指定居所监视居住的性质和程序规定，有助于侦查手段的展开，通过记录监控、通信监控、场所监控等措施，克服为作案手段智能化增大了的破案取证难度、及时发现上游和关联犯罪以及实时掌控犯罪人的人身危险性，保障诉讼程序的顺利进行。
(二)程序动因：保障刑事诉讼活动的顺利进行
法条明文规定“在住处执行有碍侦查”是对两类犯罪实施“有家不让回”指定居所监视居住的主要原因。
1.避免犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据或自杀、逃跑逃避侦查和审判
指定居所监视居住相对于在犯罪嫌疑人熟悉的住所监视居住，其行为、生活都受到办案机关的严密监控，能更有效地防止犯罪嫌疑人实施新的犯罪，切断犯罪嫌疑人与外界联系，以免出现毁灭、伪造证据、干扰证人作证或串供、自杀、逃跑等情况;《刑事诉讼法》第39条限制会见的规定，很大程度上也是出于侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人翻供的担忧，防止个别辩护律师不顾国家法纪，违反职业道德，帮助犯罪嫌疑人串供或者积极为犯罪嫌疑人翻供出谋划策。且危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪追诉难度较大，都具有“高危险控制难”与“高成本承担难”两大难题，一旦发生证据灭失或潜逃等情形，关键证据和社会法益的可恢复性都难以弥补。
2.防止“打草惊蛇”、“牵一发而动全身”
刑事诉讼法第75条的规定在实践中实际上沦为了“睡美人条款”，以无法通知为由而不通知犯罪嫌疑人家属的案件为少数，绝大多数案件均在24小时内以书面方式给予通知。但危害国家安全、恐怖活动犯罪、毒品犯罪等是有组织犯罪、集团犯罪的极端形态，共同犯罪特征明显，如果在指定居所监视居住后及时通知其家属，有很大风险导致其同伙转移、隐匿、毁灭、伪造证据，或逃跑，转移赃款、赃物，甚至威胁、收买、伤害证人或被害人。且危害国家安全罪和恐怖活动罪有时还带有明显的国际性和宗教性色彩，容易受国际反华势力和宗教势力支配，涉及到国际刑事司法和对宗教关系的处理，打击难度较大。因此，不通知家属这一特定犯罪指定居所监视居住的后续措施应不同于普通监视居住，以突出“控制犯罪嫌疑人同伙”、“收长线钓大鱼”的重要作用。
(三)理论动因
1.发挥人权保障功能
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的指定居所监视居住制度并非是利用合法性皮囊变相羁押，而是建立一个独立的和犯罪嫌疑人“对话”的空间，搞清犯罪集团组织内幕、证实已掌握犯罪信息的真实性、并进一步扩大线索、一网打尽。过程中既担保犯罪嫌疑人的人身安全，提供必要的餐饮等生活保障设施，保障其必要的休息权利，又通过正当程序有效规范执法机关办案，例如采取监管要经过严格的法律审批手续，在监管过程中必须同步录音录像等限定侦查系列措施的实施主体、实施条件、实施时间、实施程序，防止专门机关权力滥用。此外，通过对人身危险性、主观恶性较强的犯罪嫌疑人适用指居，在阻止犯罪嫌疑人继续犯罪的同时，也是对社会公众安全和基本权利的保障。这是一种公权力与私权利的价值平衡，使公民个人在最小牺牲的基础上获得更多权利保障和程序公正的机会。
2.完善法定刑事侦查措施体系，规范刑事侦查程序
指定居所监视居住的程序立法既是侦查实务的需要，也是“秘密监管”法治化的必然。通过立法规制“秘密监管”，一方面可以最大限度地发挥侦查在刑事犯罪案件中的作用，平衡惩罚犯罪与保障人权;另一方面对其合法性的确认和程序性的规范，又使得刑事侦查措施和刑事诉讼程序的法律规范趋于完备。依法定程序侦查，不仅能够实现程序本身给予犯罪嫌疑人、被告人被公正对待和平等主张权利的机会，而且依法定程序侦查所查获的证据和查实的案情是确保实体审判公正的前提，一般的诉讼程序如此，侦查程序亦是如此。
(四)实践动因——发挥犯罪预防功能
通过对专门犯罪嫌疑人适用指居制度，及时阻止犯罪嫌疑人再次犯罪，还能在一定时间内使其丧失再犯的能力，并对犯罪嫌疑人进行感化、教育，达到特殊预防的效果。另外，对其同伙以及社会上潜在犯罪人员予以警告威慑，及时打消犯罪意图、遏制犯罪趋势，并可对社会公众予以普遍教育，一定程度上达到预防犯罪和社会教育的良好效果，体现出一般预防的优势。
三、打造特别犯罪“指居”制度的可行性
(一)国内立法实际
我国刑事诉讼法的一个显著特征便是因犯罪类型不同而作出特别的程序规定，法律条文多集中适用于侦查阶段。特殊程序规定涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、贪污渎职犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等多种犯罪活动，适用的案件均具有社会危害性强、关注度高、案情复杂和打击难度大等特点，多数特别程序规定对诉讼参与人，尤其是犯罪嫌疑人的权利有所限制，且办案机关具有相当的自由裁量权。
(二)域外刑事诉讼之立法考察
英国的保释制度针对执行时间、执行方法都有详细的规定，且其具体的执行方式是具有羁押性的。如法官可以要求被保释人定点居住、禁止前往指定地点或只能呆在指定的保释公寓(或称保释招待所)，并适用电子监视的等特定待遇。如果被告人在法院规定的限制时间内没有返回保释寓所，则立即通知警察并将其逮捕。在具体执行过程中，至少会有两名警员全天候地负责帮助被保释人的起居和监督他们的行为，可以对被保释人进行每天16小时、每周7天的监督。[13]
意大利的刑事诉法法典中规定了居住地进行限制人身自由的制度，禁止犯罪嫌疑人、被告人离开自己的住处以及特定的公共治疗场所，在居所地羁押的犯罪嫌疑人、被告人被看作时处在事先羁押的状态。[14]
在德国的刑事诉讼制度中，司法审查程序将逮捕和羁押视为两个分离的法律裁判事实，对犯罪嫌疑人适用逮捕并不一定要对犯罪嫌疑人进行羁押。德国的逮捕令延期执行制度是一种替代逮捕、降低羁押性强制措施使用的手段，作为逮捕的一种特殊情形而存在，逮捕可以视作延期执行逮捕令的前提条件，且所有刑事诉讼程序中的被告人均可适用逮捕令延期执行。[15]同时，程序法定原则已经在德国的秘密侦查制度中基本确立并运用于实践，如1992年德国刑事诉讼法典新增的条文中还要求要遵循比例原则和最后手段原则对卧底侦查制度进行规制。
俄罗斯的具结不远出制度和监视居住制度与我国监视居住制度较为类似，如限制犯罪嫌疑人、被告人的行动自由，不得与特定的人交往，限制通信并可以由执行机关监听检查等。[16]
四、特别犯罪指定居所监视居住的具体制度设计
(一)将指定居所监视居住专门用于打击危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪等特殊犯罪
此举并非否定其他强制措施在打击危害国家安全罪和恐怖活动罪中的作用和价值，也不等于所有危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪都要适用该项强制措施，在采取其他强制措施足以保障对危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的刑事诉讼活动顺利进行的前提下，完全可以适用取保候审、监视居住等措施，遵循必要性原则、比例原则、合法性原则、变更性原则。[17]
(二)细化指定居所监视居住的适用条件
明确适用指定居所监视居住强制措施的主体为国家安全机关和公安机关，诉讼阶段仅限于侦查阶段，适用罪名为危害国家安全犯罪、极端主义恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪四类案件以及“依法可能判处 7 年以上有期徒刑”的重大犯罪案件，也可以进一步限缩为四类犯罪中部分社会危害性特别严重的罪名，体现该强制措施须遵循的“重罪原则”。执行场所应当不具有公开性，既可以选择隐蔽性、安全性较好的宾馆、培训中心等对其进行一定的改造，满足办案安全的需要，也可以建立集中性看管场地或者实行异地不特定场所监管。限定秘密监管措施延长的次数或者最长期限，如规定延期不得超过3次或者最长不得超过12个月。
(三)建立权力监督机制
由于指定居所监视居住与监管对象的多种人身权利密切相关，并具有一定隐秘性和侵扰性。因此，应当建立外部审批机制，借鉴逮捕措施的“分权制衡”，在两两合作的机关之间形成有效监督和制约，以确保监管措施的正确实施。如需要采取指定居所监视居住的，应当制作呈请报告书，经设区的市一级以上公安机关负责人批准后，制作提请批准监管书，并移送市一级以上人民检察院审查批准、备案，公安机关及时将执行情况通知人民检察院，加强检察机关对监管措施的事前监督。或者参照学习德国构建秘密羁押程序的司法审查制度，运用司法令状规则对其进行控制，形成秘密监管措施权力行使主体与权力制约主体相分离的司法审查制度格局，以减少侦查人员随意执法的空间。[18] 同时建立中期报告和不定期检查制度，形成事中监督。
(四)建立救济机制
“没有救济就没有权利”，而法律救济是权利救济的重要途径。
首先可以在该强制措施项下规定，未经法定程序审查批准采取指定居所监视居住，或者采取监管措施超过批准的适用对象、有效期限的;故意或者过失造成在监管过程中知悉的国家秘密、个人隐私和商业秘密泄露的;引诱犯罪嫌疑人产生犯意，并利用其实施犯罪的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
其次被监管人应有合法的知悉权和异议权。在实施指定居所监视居住之后，法定期限内应当告知被监管人监管的相关事宜，同时允许被监管人对非法监管提出异议，若非法监管的情形成立，则监管过程中收集的证据不能进入下一诉讼阶段，还要给予被监管者相应的国家赔偿。[19]
最后要遵循《公民权利和政治权利国际公约》的精神，不滥用监管措施，除依照法律所确定的根据和程序，不随意剥夺任何人的人身自由。
注 释
[1]参见Jakobs，Individum und Person，ZStW 117(2005)，Heft 2，S.259、260。转引自王莹：《法治国的洁癖对话Jakobs“敌人刑法”理论》，中外法学，2011年第1期。
[2]参见kobs，Bllrgerstrafrecht und Feindstmfreeht，HRRS，2004/3，S.93、95.
[3]参见刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，法律科学，2007年第6期。
[4]参见陈珊珊：《“敌人刑法”思潮影响下的刑事诉讼法修改》，东方法学，2012年第4期。
[5]参见王兆国：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)的说明〉——2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》，《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》郎胜书，第537页。
[6]参见参见高松林、师索：《指定居所监视居住当为非羁押性强制措施》，人民检察，2015年第14期，第70页。
[7]参见谢剑、赵斌良：《检察机关适用指定居所监视居住的实证分析》，海南大学学报(人文社会科学版)，2014年第5期。
[8]参见前引[7]。
[9]参见程雷：《秘密侦查蕴藏的争议和风险分析》，江苏警官学院学报，2008年第5期。
[10]参见郑海：《技术侦查的法律规制》，河北法学，2007年第7期。
[11]参见吴文锋：《论我国指定居所监视居住制度》，华南理工大学2017年硕士论文。
[12]参见尹建中：《浅谈有组织犯罪中证人保护问题》，四川警官高等专科学校学报，2001年第3期。“如90年代初在打击温州许氏犯罪集团过程中，当地公安机关曾将主犯许海鸥收容审查，并张贴通告，动员受害群众揭发其罪行，但终因许恶名远扬，无人敢揭发，结果，许海鸥被检察机关以赌博罪免于起诉而释放。2000年在侦破河南许昌苏全民(老八)黑势力团伙案中，公安机关的取证难如登天，便衣民警数次深人村户，深夜敲门来访，受害群众却缄口不言。”
[13]参见郎胜：《欧盟国家审前羁押与保释制度》，法律出版社2007年版，第62页。
[14]参见汪建成、黄伟明：《欧盟成员国刑事诉讼法概论》，中国人民大学出版社2000年版，第93页。
[15]参见李昌珂：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第229-247页。
[16]参见黄道秀：《俄罗斯联邦刑事诉讼法》，中国人民公安大学出版社2006年版，第190-193页。
[17]参见刘文、刘磊编著：《刑事诉讼原理研究》，厦门大学出版社，2007年7月第1版，第169页。
[18]参见樊崇义、刘辰：《侦查权属性与侦查监督展望》，人民检察，2016年第12-13期合刊，第46页。
[19]参见郭锴：《论我国技术侦查的立法完善》，四川警察学院学报，2016年，第3期第41页。
参考文献
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律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会联合牵头人、浙江省法学会金融法学研究会常务理事、杭州市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会主任、西北政法大学刑事法学院研究生实务导师、北京师范大学法学院学生校外实习与实践教学指导教师、浙江省法律援助中心死刑案件辩护团(第一批次)成员、浙江省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员(第一批)。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。
何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员毕业于北京大学、中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理了大量刑事案件，办案效果广受好评。
