江志杰 | 论走私的实行行为

　　前 言

　　走私犯罪作为空白罪状，其具体的犯罪行为模式在刑法条文中并未明确规定，而是散见于海关行政法规及行政规章等规范性文件之中，故其具体行为模式呈现出复杂多变的特征。因此，探究走私犯罪的实行行为是判断走私犯罪法益侵害行为的关键，由此得以衍生出各类重要辩护要点。本文基于刑法和若干实务裁判原理，粗浅分析走私实行行为，以期为司法实践和理论研究提供助益。

　　一、刑法视角下的犯罪“实行行为”

　　(一)“实行行为”的概念

　　“实行行为”概念在二十世纪八九十年代自日本引入我国，在我国，学界对于“实行行为”的概念阐释存在不同观点，主要有“形式说”与“实质说”。主张“形式说”的是高铭暄教授，其撰写的《中国刑法学》(中国人民大学出版社1989年版)一书中提到“实行行为”概念：“所谓实行犯罪，就是实施符合刑法分则所规定的某种具体构成要件的行为。例如，杀人罪中剥夺他人生命的行为，盗窃罪中的秘密窃取他人财物的行为等等。”高教授通过形式立场对该概念进行解释，认为实行行为需要符合刑法分则条文中规定的构成要件。自二十世纪九十年代以来，该观点一直是我国刑法学界基本观点。但随着学界对于理论、实务研究不断探索，张明楷教授提出了不同观点，他认为“实行行为”的概念应当从实质角度理解，即“实行行为”的发生是具备侵害法益紧迫危险性的行为。他还提到，若“实行行为”仅符合形式要件，从客观层面上并未回答实质问题。故其认为应当坚持实质解释，不应坚持形式解释。

　　(二)“实行行为”在刑法上的表现形式

　　笔者认为针对“实行行为”概念的阐释，应当坚持折中论，即实质解释与形式解释并重。由于形式立场可能存在一定模糊性、抽象性，可能导致案件评价不公允，不准确。而实质立场较好地补足了这一缺陷，这要求实务中检法官不仅仅要考察行为人实施的行为是否符合犯罪构成要件，更应当综合判断犯罪行为是否具备侵害法益的紧迫危险。

　　在刑法体系中，“实行行为”在共同犯罪和未遂犯两个领域发挥着关键作用，大陆法系国家也通常是在共同犯罪及未遂犯两个范围内适用“实行”一词。例如，在德国刑法中，第二十五条第二款也涉及“实行行为”：“数人共同实行犯罪行为的，均作为正犯处罚。”而我国作为社会主义法系国家，在刑法第二十三条第一款也规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”结合走私犯罪案件，由于海关法律法规和行政规章众多，在牵扯众多涉案主体的情况下，更应该以折中思维对实行行为作限缩解释，以彰显刑法谦抑性。

　　二、实行行为与非实行行为的区别

　　(一)非实行行为的概念

　　非实行行为与实行行为相对应，它指的是在刑法中未能满足犯罪客观条件标准形态的行为，对完成犯罪具备辅助与帮助作用。例如犯罪预备行为、帮助行为、教唆行为、组织行为。事实上，尽管非实行行为与实行行为本身存在关联，但二者并非全然等同，一案中存在实行行为并不必然存在非实行行为，但存在非实行行为必然存在实行行为。需要指出的是，非实行行为本身并不具备直接侵害法益的现实紧迫危险性，但它们在刑法中仍有其特定的法律意义，预备犯、帮助犯、教唆犯等同样可以根据法律规定承担刑事责任，但应当相较于实行行为人从宽处罚。

　　(二)非实行行为的分类

　　非实行行为可分为四类，包括预备行为、帮助行为、教唆行为、组织行为。其中，关于预备行为是否应当归入非实行行为范畴学界存在三种观点，一是肯定说;二是否定说，三是折中说。折中说也是张明楷教授所采用的观点，其是指将刑法总则中规定的从属预备罪的行为归入非实行行为范畴，而独立预备罪的行为则为实行行为，本文采取否定说的观点，即不论是从属预备罪还是独立预备罪，都应归入非实行行为中。

　　具体来说，预备行为，指为了实施犯罪而准备工具、制造条件的行为，但尚未着手进行犯罪的行为;帮助行为，指为他人实施犯罪提供帮助，如提供工具、信息或其他形式的支持，但并未直接参与犯罪实行的行为;教唆行为指通过劝说、利诱、威胁等方式使他人产生犯罪意图并实施犯罪的行为;组织行为，指的是在有组织的犯罪活动中，组织者可能不会直接实施犯罪行为，但他们的组织和策划行为可能被视为非实行行为的一部分。

　　(三)实行行为与非实行行为的区分依据

　　1.二者对现实的紧迫危险性程度不同

　　这是实行行为与非实行行为最主要的区分依据。具体而言，非实行行为现实的紧迫危险性程度低于实行行为，因非实行行为往往需要借助实行行为才能最终完成犯罪，但实行行为可以在不需要其他非实行行为辅助的情况下，独立造成对国家、社会、他人的侵害。例如，持刀行凶行为的危险性是直接、紧迫的，因为它可以直接造成他人身体的伤害，侵犯他人的权益。相反，预备行为、帮助行为、教唆行为等非实行行为虽然对法益构成了威胁，但这种威胁并不直接导致法益的侵害，它们通常需要通过实行行为的介入才能实现侵害结果。

　　2.行为本身是否为构成犯罪客观方面的必要行为

　　在形式上，实行行为是构成犯罪客观方面的必要行为，是犯罪行为的核心(也有的学者认为实行行为并不意味着形式上符合犯罪构成中客观方面的行为，而是主张以对现实的紧迫性危险程度不同来区分二者)。而非实行行为则不属于构成犯罪客观方面的必要行为，其可能是犯罪的预备、帮助或教唆等，虽然对犯罪的完成有促进作用，但它们本身并不构成犯罪的客观要件。例如，购买用于犯罪的工具或为犯罪提供信息，这些行为虽然对犯罪的实施有辅助作用，但它们本身并不直接构成犯罪。

　　3.行为与犯罪结果之间是否具备直接因果关系

　　实行行为与犯罪结果之间存在直接因果关系，即实行行为是导致犯罪结果发生的直接原因。而非实行行为与犯罪结果之间不存在直接因果关系，其可能通过实行行为间接影响犯罪结果的发生。例如，一个盗窃犯直接窃取财物的行为与财物的损失之间存在直接的因果关系，而提供盗窃工具的行为则与财物损失之间没有直接的因果关系，它需要通过实行行为的介入才能影响犯罪结果。

　　通过上述区分依据，能够精确界定实行行为与非实行行为，这对于刑法适用的精确性、罪与非罪的明确划分以及不同犯罪类型之间的界限设定具有深远影响。准确识别实行行为与非实行行为，有助于在法律实践中对犯罪行为进行准备定性，保障法律的公正施行。

　　三、走私犯罪的实行行为

　　探寻走私犯罪的实行行为之前，先简要梳理走私犯罪定义和相关主要走私类型，从而得出空白罪状下走私行为的构成要件来源及依据，进而通过若干视角进一步明晰其实行行为的本质。

　　(一)走私犯罪的定义

　　陈兴良教授在《规范刑法学》(中国人民大学出版社2008年版)一书中提到对走私罪的定义：“走私罪是指违反海关法规，非法运输、携带、邮寄国家禁止或限制进出口的货物、物品，或者依法应缴纳关税的货物、物品进出国(边)境，逃避海关监管，偷逃关税，破坏国家对外贸易管制的行为。”罗翔教授在《刑法学讲义》(云南出版社2020年版)中对走私罪的定义是：“走私犯罪是违反海关法规，逃避海关监管进行走私活动，破坏国家海关监管制度，情节严重的行为。”笔者更加倾向于陈兴良教授对走私犯罪的定义，该定义更加全面。

　　(二)走私犯罪的类型

　　根据我国刑法理论与罗翔教授观点，走私罪可大致分为以下三类，即走私普通货物、物品、走私特定的货物以及走私国家禁止进出口的货物、物品。

　　主要类型一、走私普通货物、物品，这类走私犯罪主要涉及逃避海关监管，不缴纳应缴的进口应纳税款，从而侵犯国家的税收征管制度。构成此类犯罪的核心要素是逃避应缴税额，可能涉及各种货物和物品，包括但不限于日常消费品、电子产品等。值得一提的是，走私普通货物、物品罪本质特征在于有可能或者已经造成国家税款的流失(内销)，仅是脱离海关监管只能是违规。主要类型二、走私特定的货物、物品，此类走私犯罪涉及的是法律明确禁止或限制出入境的货物物品，如武器、弹药、核材料、淫秽物品等。上述走私行为不仅违反了海关法规，还可能威胁国家安全、公共安全和社会道德秩序。主要类型三、走私国家禁止进出口的货物、物品，该罪名某种意义上属于兜底性罪名，用于涵盖以上两类未能囊括的其他走私行为。这类犯罪涉及国家禁止进出口的货物和物品，可能包括珍稀动、植物制品、疫区的肉类、报废车辆以及人类遗传资源材料，后者主要依据是刑法修正案(十一)新增的走私人类遗传资源材料罪。

　　值得一提的是，在我国，除了走私毒品罪之外，其他走私罪的刑罚已取消死刑。究其原因是走私行为虽然严重破坏了国家的海关监管制度和相关法律法规，但其危害性通常未能直接剥夺他人生命，因此在刑罚设置上与杀人、贩毒等直接威胁生命的犯罪有所区别。

　　(三)走私犯罪的空白罪状

　　走私犯罪的空白罪状，指在我国刑法分则中对走私犯罪具体行为模式并未给出细致描述与详尽规定，反之，是采用参照性立法技术，即通过指向其他相关法律法规以此界定走私犯罪行为，该立法方式使走私犯罪的具体行为模式在我国刑法中呈现“空白”状态。例如，我国刑法第一百五十二条第二款规定：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　在国际上，走私犯罪作为典型行政犯，各国立法中也普遍采用空白罪状的立法方法。在此种立法结构下，刑法条文本身并不详细列举走私具体行为，而是将走私犯罪构成要素留出空间给海关行政法规等进行具体规定。采用该立法方式旨在维护刑法规范的稳定性，以此适应走私行为多样化和国际贸易变化。通过授权行政法律法规具体规定走私犯罪的构成要素，既保证了刑法灵活性，又确保法律法规能够有效打击走私犯罪，既遵循刑法谦抑性原则，又实现了刑法针对性和有效性。

　　(四)行政法视角下的走私行为模式与相应的实行行为

　　一方面，在处理走私犯罪时，不能仅局限于刑事法律的规定，而应当充分结合非刑事法律规定，如结合行政法律法规：《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》《中华人民共和国货物进出口管理条例》等。这些行政法律为识别和打击走私行为提供了重要的法律依据和操作指南，也为刑事辩护律师提供指引与依据，它们与刑事法律共同构成了完整的法律体系。在行政法规界定走私行为后刑事法规将其既遂边界亦进行了明晰，如：1.在海关监管现场被查获;2.以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕;3.以保税货物或减免税货物、物品为走私对象，在境内销售的或申请核销行为实施完毕。在司法实践中，必须综合考虑行刑相关规定，以确保对走私行为的准确判断和妥当定性。

　　下面围绕走私具体行为模式进行更详尽的表述。依据唐稷尧教授在2024年7月以《行政犯视野下走私犯罪司法认定中相关问题研究》为题的演讲中，他提到走私具体行为模式可分为四类，即绕关走私、通关走私、变相(后续)走私、间接走私，上述四种走私行为具体模式与既遂判断标准如下：1、绕关走私，所谓绕关走私，根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称“海关行政处罚实施条例”)第七条第(一)项规定，其是指未经国务院或其授权机关批准，从未设立海关的地点或者故意不经海关而运输、携带国家限制、禁止进出境的货物、物品，以及应当依法缴纳税款的货物、物品进出境的行为。而考虑到国(边)境作为我国海关制度与外贸管制标志，行为人在走私行为的时间选择等方面均有较大自由因素，故应当以走私物品进出我国国(边)境为既未遂判断标准。2、通关走私，通关走私是指行为人在走私过程中通常采取藏匿、瞒报、伪报和闯关等手段逃避海关监管，进行走私犯罪活动。例如《海关行政处罚实施条例》第七条第(二)项规定的走私行为：“经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;”通常情况下，行为人在进出境时，必须经过申报、接受检查、缴纳税费(如有)、放行等一系列“流水线”程序。申报、检查、缴税等环节均直接关联到国家的外贸管制和海关监管体系。故可基于行为停止的节点具体环节来判断行为既遂状态，即基于行为人具体的行为方式，评估行为对外贸管制和海关监管规定的侵害程度。3、变相(后续)走私，变相走私，又称后续走私，是指《海关行政处罚实施条例》第七条第(三)、(四)、(五)项规定的行为，简单来说，就是未经海关部门许可，未缴纳税款，擅自将海关监管的货物、物品在境内销售。这种行为不论是否实际获取利益，只要违规销售或核销行为发生，就已经对国家外贸管制和海关监管制度造成了实质侵害以变相走私为例，有些企业或个人采取先核销、后销售的手段，企图逃避海关监管。然而，根据既未遂判断标准，一旦申请海关核销的行为实施完毕，即可视为已完成对海关监管秩序的侵害，应当认定为既遂。4、间接走私，《海关法》第八十三条及《刑法》第一百五十五条规定了间接走私的行为模式：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”笔者认为，间接走私行为虽然不直接涉及走私货物的进出口环节，但其行为本质上却为走私活动提供了便利和支持，从而对国家外贸管制和海关监管制度构成了威胁，但社会危害性相较于直接走私较低，然而根据现行的法律法规，间接走私在定罪量刑上与直接走私保持一致，这在司法实践中引发了难题。普遍认同的是，在处理走私罪行时应坚守罪刑相适应原则和实质解释的立场。然而，尽管审判者在司法实务中运用法律理论释义能够实现个案正义，但这种方法无法确保“同类同判”的实现，故亟待完善法律法规，以此解决实务困境。

　　综上所述，行政法视角下的走私行为模式共有四种，即绕关走私、通关走私、变相(后续)走私、间接走私，几近所有走私行为都能归入其中一种行为模式，若未能归属于这四类的行为，则不属于走私行为。

　　(五)走私实行行为的边界

　　走私实行行为的边界，是刑法理论中至关重要的议题，它关系到对走私犯罪的准确识别与法律适用。这一边界主要体现在行为人是否完成了我国刑法及相关行政法规等规定的走私犯罪构成要件行为。在具体界定时，必须综合考虑行为人主观故意、客观表现、走私行为与造成损害结果之间的因果关系以及行为的发生是否具备侵害法益的紧迫危险性。

　　首先，行为人的主观故意是判断走私实行行为的重要标准。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款的规定，行为人“明知”自己的行为是走私行为，即可认定为具有主观故意。这包括但不限于逃避海关监管、使用特制设备或运输工具走私、未经海关同意在非设关地点运输或贩卖货物等情况。只有在行为人明知且故意违反国家海关法规时，其行为才可能被认定为走私实行行为。

　　其次，行为的客观表现是走私实行行为的直接体现。这包括行为人对走私物品的实际控制、运输、交接等具体行动。这些行为的实施，是判断走私实行行为不可或缺的组成部分，它们直接反映了行为人的走私意图和行为的物理过程。

　　再次，走私行为与走私结果之间的直接因果关系，是界定实行行为边界的另一重要维度。走私行为必须是导致走私物品成功逃避海关监管的直接原因，即行为人的具体走私活动与国家关税损失、市场经济秩序破坏等后果之间存在必然的联系。这种因果关系的存在，使得走私行为不仅仅是预备或帮助行为，而是直接引发了走私的实质性损害。

　　最后，走私实行行为的发生必须具备侵害法益的紧迫危险性。在走私犯罪案件中，实行行为的认定必须基于其侵害法益的紧迫危险性，只有当行为人的行为直接导致了国家海关监管秩序的破坏，关税损失的发生，或者对市场经济秩序造成威胁时，才能被认定为走私实行行为。

　　四、辩护中探析实行行为的意义

　　在刑事辩护中，探究行为人是否实施了实行行为对于确定其在犯罪中的角色、地位及量刑具有决定性意义。走私犯罪涉及诸多环节众多主体，每个环节在实践中又可再细分不同的承揽人和转包人，主体内部能继续细分主要负责人和主管人员以及积极参与人员和普通参与人员，细分之下可以定义为前端主要责任人、前端次要责任人、末端主要责任人、末端次要责任人，例如刑法法条本身就对仅提供便利的走私参与人设置了具体法条，在如此繁琐的合伙作案模式中如何由繁入简区分各类型参与人，认定某类型走私的实行行为所在，是定性该具体行为人在犯罪中所处地位的关键要素，而如何认定行为人在犯罪中的地位往往又是量刑的基础。故辩护时，分析实行行为的重要性不言而喻，倘若无法准确区分实行行为与非实行行为，那将直接影响判决对于行为人的角色定位、量刑基础及责任分配。实行行为作为犯罪结果发生的直接原因，通常涉及犯罪核心，其行为人往往被视为主犯，面临较重的法律责任。相反，非实行行为者往往并未侵害走私犯罪法益，可能被视为从犯或帮助犯，承担较轻的责任。

　　结 语

　　在走私犯罪的辩护实践中，深入分析和准确界定实行行为至关重要。实行行为作为犯罪的核心环节，直接关系到行为人在犯罪中的地位、量刑的依据以及责任的分担。辩护律师应充分运用证据和法律理论，明确行为人的行为性质，区分实行行为与非实行行为，以期为当事人争取公正的判决。通过准确识别实行行为，不仅有助于保障法律的正确适用，更能确保案件处理符合罪刑相适应原则，实现司法公正。

律师简介

　　江志杰，大成律师事务所顾问，大成刑委会委员。毕业于西南政法大学，从事缉私一线执法工作17年，曾主办及协办海关总署督办的一系列大要案件。擅长走私案件辩护、海关行政案件代理等。