顾明君 | 建设工程结算领域合同诈骗案无罪辩护成功案例的辩护策略

　　在建设工程结算领域，施工方适当虚报工程量的现象较为常见，如果夸大数量的欺骗行为对合同整体适当、全面履行不具有根本影响，则属于民事欺诈行为，但多地司法机关却将此类案件作为合同诈骗罪立案追诉。近日，大成南京办公室顾明君律师代理辩护的一起建设工程结算领域合同诈骗案，公诉机关建议量刑十年以上有期徒刑，一审、二审历时四年半之久，最终判决宣告无罪。

　　一、基本案情

　　2009年以来，被告人李某挂靠B公司承建A公司开发的新世界花园小区工程一期和二期，一期、二期均独立签署施工合同。A公司与B公司约定主体工程款采取分阶段支付方式进行，附属工程款先按预估总价分阶段支付，最终按结算为准。在合同履行过程中，被告人李某采用虚报工程项目、虚增工程量等方式，在一期工程中夸大多报工程款约800余万。在审计结算过程中，A公司发现李某在一期项目有虚报未施工项目、伪造签证单等行为，已以会议纪要的形式进行了协商处理。

　　截至2019年1月，新世界花园小区一期项目工程竣工后已完成了审计。2019年2月，B公司以A公司拖欠新世界花园一期工程款1800余万元、拖欠二期工程款8000余万元，向人民法院提起两个民事诉讼。2020年6月，A 公司报案后，公安机关以合同诈骗罪对李某立案侦查。

　　公诉机关指控李某构成合同诈骗罪，涉案金额特别巨大，建议量刑十年以上有期徒刑。一审法院认为李某构成合同诈骗罪，但因A公司工程款尚未结清，属于犯罪未遂，判处其有期徒刑八年。经上诉，二审法院于2024年11月，改判李某无罪。

　　二、辩护策略

　　(一)坚持罪刑法定原则，对合同诈骗兜底条款作出限缩解释

　　根据刑法第二百二十四条的规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪：

　　1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

　　2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

　　3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

　　4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

　　5.以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　公诉机关认为李某的行为属于该条第五项兜底条款规定情形，构成合同诈骗罪。笔者认为，经济犯罪中对兜底条款的解释应当受罪刑法定原则明确性要求的约束，兜底情形必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性。

　　具体到合同诈骗罪中，对该条第五项应做严格的限 制解释，其他的行为性质和危害程度应与前面的四种情形具有相当性，防止不当扩大罪名适用范围。刑法上所要求的合同诈骗罪的客观行为表现为行为人所实施的欺骗是一种整体事实或者全部事实的欺骗。合同欺诈和合同诈骗之间的区分，主要应当以欺骗的内容为根据，如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处。如果只是在合同的个别要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，则属于合同欺诈。

　　本案中，如果仅仅割裂、局部地来看，李某在结算过程中的虚报行为，往往容易被简单地认定为是在合同履行中实施的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。但需要予以注意的是，建设工程领域的合同不同于一般的商业合同，因为建设工程项目本身存在总项目、分项目、主体工程、附属工程，而主体工程、附属工程则会进一步细化、分解为多个具体工程。期间参与的主体众多，合同的签订主体也会呈现出多元、复杂的局面。合同主体、合同内容、履行方式、期限、工程款的实际结算等合同内容，也经常会在履行过程中受各种因素的影响而发生变化，以至于很多建设工程合同签订时设定的内容与实际履行情况相去甚远。也正因为如此，建设工程领域的民事合同纠纷往往显得十分复杂。具体到本案，李某所实施的合同，既包含了新世界花园项目土建工程，也包含了附属工程合同，项目涵盖一期、二期数十幢住宅。也就是说，应当将新世界花园整个项目作为一个合同整体来看待。合同签订后，李某已完成一期、二期 5.5亿元的全部工程。公诉机关指控存在虚报的900余万元，多数属于在附属道路、管道等零星工程上偷工减料，并非对合同整体事实的欺诈。李某虚报、夸大数量的欺骗行为对合同整体适当、全面履行不具有根本影响，仅是合同履行数量、质量等个别要素的欺诈，其行为性质仅构成民事违约，不能“拔高”认定为合同诈骗。

　　(二)从履约诚意角度分析，准确界定合同诈骗罪中非法占有的主观故意

　　民事欺诈的行为人既具有承担约定民事义务的诚意，又具有通过实施部分欺诈行为获得合同约定标的费用之外多余费用的目的，但前者是主要的、基础的，后者是次要的、附带的。而合同诈骗的行为人不具有承担约定民事义务的诚意，只是意图非法占有、控制对方的财物。因此 虽然两者都具有非法占有的目的，但非法占有目的在主观故意中的意义不同。

　　2009年至2013年间，李某带领工程队完成新世界花园一期施工，工程总量3亿元;2014年至2018年间，李某完成新世界花园二期的工程施工，工程总量2.5亿元。这很明显能够反映出李某完全具备履行合同的能力，也实际履行了合同义务。李某在结算过程中出现一些弄虚作假的情况，有一个不可忽视的大背景，即在一期的项目上，A公司一直拖欠1800余万工程款;二期项目上，李某按期完成了工程施工，但是A公司总以各种理由拖延不审，拖欠8000余万工程款。因A公司一直拖延审计、迟延付款、随意扣款，导致李某除了近1个亿工程款未拿回之外，还承担了大额的工程垫资成本。李某适当虚报零星工程量，很大程度上是为了弥补前述因A公司原因造成资金成本损失，具有一定私力救济的性质。整个工程量5.5亿元，虚报部分仅800余万，占整个工程量的比例仅为1.47%。因此，从履约能力、履约行为、履约质量等角度，足以认定李某具有承担约定民事义务的诚意，签订施工合同的主要意图显然不是非法占有、控制A公司的财物，不能认定其具有非法占有的犯罪故意。

　　(三)从损失结果角度分析，报案单位的经济损失并未发生

　　早在2018年，A公司就已经发现李某存在虚增工程量问题，但当时无法确定虚增工程量的具体金额。在B公司调解下，A公司与李某双方就虚报工程量问题达成三份《会议纪要》，李某同意在一期工程量审计时进行总价让价1000万元，扣减金已经远远覆盖最终查证的虚增金额，客观上在刑事报案时并没有给A公司造成实质的财产损害。从《会议纪要》内容看，就是彻彻底底的工程结算数额纠纷，争议双方关于虚增工程量问题已有民事约定，该约定合法有效。刑事立案时，A公司并没有发生实际经济损失。

　　A公司在新世界一期和二期项目中累计拖欠工程款近1亿元，李某迫不得已向法院提起两个民事诉讼。一审法院认为，A公司拖欠李某工程款，至多证明被告人属于犯罪未遂，笔者对此观点不敢苟同。一是A公司尚拖欠被告方上亿元工程款，如果本案定性为合同诈骗，追究被拖欠巨额工程款的施工方负责人刑事责任，有违一般人的价值判断。二是李某与A公司签订的三份让价《会议纪要》就是解决虚增工程量的问题，两者之间关联明确，且时间是发生在刑事报案之前。一般来说，构成合同诈骗的行为，应当是不能通过民事途径解决的行为，能通过民事途径解决的行为，不宜轻易认定为合同诈骗犯罪。三是由于该工程二期尚未开始审计，尚未清盘结算完毕，A公司欠李某工程款未付，虚报工程量可在工程审计后通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。综上，A公司拖欠李某工程款不只是影响案件既遂或未遂情节，而是决定罪与非罪问题。正所谓“最高的法律是人的良知”，案件的裁判结果要兼顾国法、天理、人情，如果裁判结果与民众朴素情感发生较大偏离，将无法获得社会认同。

　　(四)从工程结算惯例分析，多报、少报、多扣、少扣是该领域常态纠纷

　　建设工程完工后，施工单位报工程结算，由建设单位(发包方)聘请、安排人员进行审计。考虑到施工单位预算员在计算过程中可能出现漏算、少算部分，在审计过程中建设单位和审计人员即使发现了也不会提醒施工单位。即使施工单位自己发现有漏算、少算部分，审计人员一般也不可能同意核增造价，只可能想方设法核减造价，让建设单位少付、不付工程款。所以，施工单位报审时一般都要将总体工程量及造价适当上浮一部分，从而避免己方漏算、少算以及被建设单位随意扣减的损失，这是建筑行业的惯例。由此可见，工程结算时多报、少报，审计时多扣、少扣，都是很正常的现象，一般都作为结算纠纷处理。司法机关在刑事追诉时应当充分关注行业惯例，避免无限扩大刑法打击面。

　　(五)秉持刑法谦抑理念，防止将民事欺诈行为作为犯罪处理

　　随着市场经济的飞速发展，经济主体之间的交往活动日益频繁，当事人之间因签订、履行合同引发的纠纷日益增多，尤其是建设工程领域，经常发生质量、数量等方面的争议。如果在合同履行过程中一遇欺诈就向公安机关 报案，作为刑事案件处理，不仅不利于经济发展，也有违刑法的谦抑精神。

　　近年来，最高人民法院、最高人民检察院、公安部多次发文强调严格区分经济纠纷与经济犯罪特别是合同纠纷与合同诈骗罪的界限。2017年12月29日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家营造良好法治环境的通知》明确指出，“严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大使用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”。2019年1月3日，最高人民法院在“赵明利诈骗罪改判无罪案”(2018最高法刑再6号)判决书中再次重申：“对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段……将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害”。这给司法者提供了正确适用刑法的实质标准。人民法院应当谨慎运用刑法，防止刑罚权随意侵入经济纠纷。

　　三、结 语

　　塞尔苏斯说过“法律乃善良公正之术”，刑法的公正源于其刻度的精准，如果我们用犯罪构成要件这把标尺去衡量，会发现被告人李某的行为不构成合同诈骗罪。李某作为实际施工方的主体资格是真实的，并且有完全履约能力，案发前已经垫资完成了5.5亿元的工程量。李某虚增的工程量只占整个工程的极小一部分，对合同适当、全面履行不存在根本性、决定性的影响。获得工程进度款后，没有将取得财物用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿等，而是继续投入到工程建设之中，积极履行合同义务。涉案工程尚未完全审计结算，根据合同约定通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。案发时，A公司尚拖欠被告方上亿元工程款，如认定李某构成合同诈骗罪无疑背离了普通民众朴素的正义观。综上，二审法院纠正了一审法院的错误判决，改判无罪，是正确的。

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