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关键词
职务犯罪 国家工作人员 农村商业银行 国有资本参股企业
摘 要
长期以来，如何界定国有资本参股企业中的国家工作人员是司法实践的难点。尤其以农村商业银行为代表的国有资本参股企业更为复杂，其内部民间资本实力较为雄厚，国有资本较为特殊，如何在此种特殊情况下准确认定工作人员的身份性质成了司法认定的困境。困境之解，笔者认为应当坚守以国家工作人员的“公务性”为基础，个案分析行为人是否具有“代表性”，从形式要件与实质要件两个角度出发，搭建农村商业银行中国家工作人员身份的认定框架。
在职务犯罪案件中，“国家工作人员”是一个极为重要的概念，认定与否，是界定罪与非罪、此罪与彼罪的关键。随着社会主义市场经济的发展，国有企业逐渐衍生出独资、控股、参股的多元化模式。与此同时，新形势下存在政企难分、职权不明、身份模糊等众多问题。尤其是国有资本参股企业作为混合所有制企业，是一个国有资本只占少数的复杂利益体，如何认定国有资本参股企业中的国家工作人员，成为了职务犯罪案件的最大挑战之一。
城镇农村商业银行(以下简称“农商行”)是具有代表性的国有资本参股企业。农商行的前身是农村信用合作联社，是经中国人民银行批准设立，由社员入股组成、实行民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。2010年，银监会印发《关于加快推进农村合作金融机构股权改造的指导意见》，将农村信用合作联社总体改制为股份制金融企业，即改制成合作银行或农商行，吸收社会民间资本或国有资本，实现商业化转型。目前，各地农商行多数以民间资本为主，国有资本参股的形式存在。
一、农村商业银行中国家工作人员的司法认定困境探究
国家工作人员范围之所以在理论与实践中均难以认定，一方面是因为我国经济体制与政治体制的特殊性，部分企业虽然经过现代化改革变成股份制公司的“新面貌”，但其人事制度、行政制度仍有“旧内核”残余;另一方面，受制于现行法律、司法解释表述的模糊性，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)、《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)只规定了原则性的认定标准，实务中难以适用高度概括的原则去解析纷繁复杂的案情。以上两者的具体表现有以下几个方面：
(一)司法审判中存在相互矛盾的观点
笔者通过裁判文书网及人民法院案例库进行检索，发现各地法院关于认定农商行工作人员是否属于国家工作人员存在矛盾观点，主要集中在各地法院对“国有资本参股企业”“经党委会任命”有不同的看法。
例如，某地法院再审认为“中国 XX 银行是经国务院批复并经中国人民银行批准设立的全国性其他股份有限公司(上市)，系国家参股银行，亦有非国有股份参与其中，原审被告人王XX通过与 XX 银行股份有限公司石家庄分行签订劳动合同，招聘至该分行工作，其自身主体上不具有国家工作人员身份，虽经中国XX 银行石家庄分行党委研究决定任命石家庄 XX 大街支行行长，但检察机关未提供原审被告人王XX受国有投资主体委托代表国有投资主体行使监督、管理职权的证据，现有证据不能认定原审被告人王XX为国家工作人员。”该法院的观点与笔者一致，即农商行作为国有资本参股企业，不能简单地等同于国有控股、独资企业，应当正视农商行的特殊性，有不少法院同样支持上述观点。
又如，某地法院二审认为“X商银行登记资料等证据证实，X商银行系国有资本参股公司，行党委系X商银行中负有管理、监督国有资产职责的组织，党委研究、推荐是任免董某人选的前置程序，张XX确系行党委研究、推荐后担任董某兼董办主任，且属公司高管。”该法院观点与前一案例的法院观点相互矛盾，双方对企业性质、党委会性质的认知完全不同，实践中同样有不少法院支持该法院观点，可见司法审判中对同一事实存在不同观点的乱象确实存在。
(二)企业内部资本主体与利益需求的复杂性
“国家出资企业”这一概念首次见于2008年的《企业国有资产法》，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。其中，国有资本参股公司是指具有部分国有资本，但由民营资本或境外资本实际控股的混合所有制公司，该种公司的性质决定了其内部资本主体与利益需求具有复杂性。
从公司法角度看，国有资本在国有独资、控股公司内部分别具有绝对、相对的决定权，将公司通过的决定视为代表国有资本的意识不难理解，实务中也较少争议。但在国有资本参股公司内部，国有资本对公司事务不具有决定权，往往只有参与讨论、投票表决的权利，公司的任何决定都应是代表各方资本的意志与利益，换句话说，是公司作为独立法人的整体意志与利益，不能简单地视为代表国有资本的意志。
笔者以某地级市农商行为例，该农商行现登记在册的十名法人股东及持股比例、公司性质如下表所示：
该农商行是典型的国有资本参股公司，国有资本通过国有独资企业出资的方式共计持有14.14442%的股份，民营资本则占据85%以上的绝对地位。可见该农商行的股东大会、董事会、监事会，甚至党委会均主要由非国有资本代表组成，国有资本代表只占少数席位，银行的大小决议糅合了各方意志，具有复杂性。但在实践中，相关部门往往以“一滴血原则”看待农商行系统，简单依照《纪要》与《办法》的原则性规定，粗暴地按照“只要存在国有资本+负有管理、监督国有资产职责的组织任命=国家工作人员”的逻辑去认定，忽视了农商行内部的复杂性，忽略了有关决议不必然代表国有资本意志，造成认定困境。
(三)国有资本参股企业内部“公务”与“劳务”的模糊性
《刑法》第九十三条第二款“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……”将“从事公务”作为认定国家工作人员的本质特征。但“公务”并没有具体范畴，尽管《纪要》与《意见》均规定“从事公务”是指代表国有公司履行组织、领导、监督、管理等职责，《纪要》更进一步规定“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。……那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”能够得知“劳务”一般是指与公共事务、监督管理国有财产无关的技术性、劳务性工作。但上述司法解释仍过于笼统，无法应对国有资本参股企业中分工愈加精细、复杂的现状。
最高法刑二庭在指导性判例中提出：“判断国有企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权。”[1]然而，实践中同样难以准确解释“管理支配权”。例如，在农商行系统担任普惠金融业务部门负责人的A某，依照自身工作岗位的职责，对下属提交上来的三农服务贷款进行审批，对商业银行贷款业务的审批权能否等同于对国有资产的管理支配权?又如，在农商行系统中担任金融市场业务部总经理B某，依靠自身专业金融知识负责业务的设计、营销与交易，对银行金融类产品具有审批权，但对产品的审批权能否等同于对国有资产的管理支配权?笔者认为不能简单的等同，业务审批权实际是基于银行业务发展需要，但业务的开展又不可避免地会涉及国有资产的处置，所以，现实中要将“公务”与“劳务”截然分开，确实存在无法厘清的技术性障碍，造成了司法认定上的困难。[2]
(四)《监察法》修订标志着反腐工作走进高压新形势
2024年12月25日，十四届全国人大常委会第十三次会议表决通过关于修改监察法的决定，新《监察法》自2025年6月1日起施行，标志着《监察法》在正式施行六年后将迎来首次修订，也意味着我国的反腐工作走进新形势。
今年六月，中央纪委国家监委官方公众号发布文章《一刻不停推进反腐败斗争》，明确要一刻不停推进反腐败斗争，既要“打虎”，也要“拍蝇”，提出“反腐败斗争已经进入深水区。我们对反腐败斗争的新情况新动向要有清醒认识，对腐败滋生的土壤和条件要有清醒认识，以永远在路上的坚韧和执着，精准发力、持续发力，坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战。”释放了反腐败斗争一刻不停歇、永远吹冲锋号的强烈信号。
正是在我国反腐斗争工作的新形势下，各地纪委监委对以农商行为代表的国有资本参股企业加强监管，将国有资本参股企业的部分管理人员纳入国家工作人员范畴，以整治群众身边不正之风和腐败问题。
(五)两高《意见》第6条突破刑法规定，不当扩大认定范围
根据我国《刑法》第93条规定，国家工作人员包括“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。值得注意的是，此处的国有公司、企业应作限缩解释，即解释为国有独资公司、企业。这是因为我国《刑法》第93条于1997年被写入刑法，当时国有企业为代表的公有制经济占国民经济的绝对统治地位，国有企业工作人员从事的工作与国家的经济管理活动密切相关，使得在国有企业人员的工作具有明显的公务色彩。[3]而这26年间，国有公司、企业的体制发生了翻天覆地的变化，国有资本控股、参股公司遍地开花，成为国民经济的重要组成部分，虽然刑法仍未修订，但最高人民法院已经制定了一系列司法解释去认定国有资本控股、参股公司中的国家工作人员。除上文提及的《纪要》，如《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务犯罪便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(以下简称《批复》《解释》)，均明确国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，并没有超出刑法中“委派”的内涵，合理设置了“委派”作为认定前提。但《意见》的出台，彻底打破了原有标准，将经国有资本参股公司内部负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有资本参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员也认定为国家工作人员。
《意见》出台后，两高再未制定更为具体、详细的指引，对于何为“负有管理、监督国有资产职责的组织”?何为“批准或研究决定”?何为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”?实践中不同法院之间往往有不同观点，即认定“代表性”存在标准上的不统一，造成各地法院判决“打架”的窘境。
二、认定农商行的国家工作人员的关键是实质性认定“代表性”
(一)形式性认定“代表性”已成为实践的一大误区
如上文所述，《意见》出台之前，理论界与实务界对于认定国有资本参股公司国家工作人员具有一个较为统一且明确的标准。但《意见》第6条关于“代表性”的界定十分模糊，国有资本参股企业中的人员准入、晋升机制又具有党管国企的旧传统，导致实务中经常以作出决议的组织形式性地认定“代表性”，往往忽略决议背后的实质。
经过商业化改革的农村商业银行具有成熟的现代化公司组织架构，其对外公示的公司章程也清晰规定股东大会是银行的权力机关，董事会承担银行经营和管理的最终责任，即章程并未赋予除股东大会、董事会之外任何机构人事任命的权力。但部分农商行的惯常做法却与章程不符，根据部分农商行历年的党委会议纪要，银行中层以上的管理人员岗位变动均由党委会通过会议纪要的方式审议通过，党委会成为了实质上的人事任命机构。某市中院一审判决认定银行党委会议作为该行重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项进行决策的会议，其本身当然负有管理、监督国有资产，维护国有资产安全的职责，属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，故只要行为人所任职务符合“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件，一律认定属于国家工作人员。
上述论证存在一个待决问题，即是否所有经党委会议讨论任命的人都属于代表管理、监督国有资产职责的组织的人?换种表述，即公司任命而经党委研究决定，但与党委或国家资本意志没有联系的人员，是否应当认定为国家工作人员?需要注意的是，近年来各地加强新时代“两新”组织党建工作，截止到2016年底，全国有185.5万个非公有制企业建立党组织，占非公有制企业总数的67.9%;社会组织法人单位中已建立党组织的有28.9万个，仅占社会组织法人单位总数的58.9%。不能将党组织简单等同于管理、监督国有资产职责的组织。
对于这个问题，《刑事审判参考》第1016号案例针对“代表性”的定义作出了释明，即“作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作。这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。”但在部分农商行内部，所有中层管理人员的岗位变动均需党委会议讨论通过，党委会议实际成为了人事任命机构，董事会也是按照党委会议的决定发文。在此种情况下，农商行的中高层管理人员有的来自社会招聘、有的来自股东委派、有的来的下层晋升，有的从事技术性、业务性工作，有的从事行政性工作，若仅凭他们的岗位变动由党委会议讨论决定便一刀切地认定他们具有“代表性”，不仅与农商行作为国有资本参股公司的性质不符，更会不当地扩大职务犯罪的打击面。
(二)如何实质性地认定农商行的国家工作人员的“代表性”
1.应当正视农商行系统内部的以民间资本为主股权架构
想要准确认定农村商业银行的国家工作人员，首先更为深入认识国有资本参股企业的特殊性。目前，我国《公司法》只对国有独资公司的管理作了特别规定。《企业国有资产监督管理暂行条例》分别对国有独资、国有控股、国有参股等三种不同形式的国有出资企业作了不同的规定，其中第二十二条规定国有资产监督管理机构派出股东、董事参与公司的股东会、董事会，并按监管机构的指示发表意见、行使表决权。从上述规定我们能够得知，国有资本参股公司的经营管理权在国家立法层面是参照《公司法》中的有限责任公司规定的，即公司的大小事务由股东会、董事会决定。因此，重视农村商业银行的在公司法层面的性质，尊重公司法及市场经济体制，才能够从思想上摆脱“一滴血”定性原则的桎梏。
2.应当正视组织部及国资委并未将农商行纳入强监管的范围
近年来，各地组织部与国资委根据党管干部原则不断加强对国有独资及控股企业的领导班子建设、党建等工作的指导与管理，但并未对加强对国有资本参股企业的监管。例如，中共广州市委办公厅于2000年2月4日发布的《广州市深化国有企业领导体制改革的实施办法》中明确提及了国有独资、控股企业领导人员的产生和任免程序，对于国有参股企业的领导选拔只提及由授权经营机构“委派”。根据中共广州市委组织部、中共广州市人民政府国有资产监督管理委员会委员会于2019年12月23日发布的《关于加强市管企业二级企业领导班子建设的若干意见》提出“国有企业是我们党执政兴国的重要支柱和依靠力量，市管企业二级企业是我市国有企业的重要组成部分……本意见中市管企业二级企业是指市管企业直接管理的全资、控股或实际控制子企业。”以及中共广州市委组织部、中共广州市人民政府国有资产监督管理委员会委员会于2021年1月21日发布的《广州市市管企业党建工作责任制实施意见》提出“本意见适用于市国资委履行出资人职责的市管企业。”
综上所述，可以看出地方组织部及国资委强监管的国有企业范围是：国资委履行出资人职责的市管企业，以及市管企业全资、控股或实际控制子公司。对于农商行等国有资本参股企业，组织部、国资委并没有纳入监管，而是由授权经营机构委派人员担任管理层进行监管，让企业依照市场化运营规律进行商业化运营。相关部门应当正视上述情况，避免国家工作人员认定的扩大化，影响民营经济的正常发展。
3.应当注意行为人进入农商行系统工作的渠道
行为人进入农商行系统工作的渠道有多种，不同进入渠道直接反应了行为人是否代表国有资本的意志。例如，行为人基于自己的专业特长或工作经验，通过社会招聘进入农商行工作的，一般不宜认定其代表国有资本的意志，因为其进入农商行工作完全是自我意志的体现。又如，行为人是经国有资本股东(国资委、国有独资或控股企业)推荐进入农商行系统担任董事、监事，或作为国有资本股东的代表经股东大会选举成为董事、监事的，一般可以认定其代表国有资本的意志。
4.应当注意行为人在农商行系统的具体工作岗位
《意见》将经国有资本参股公司内部负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有资本参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员认定为国家工作人员。笔者认为，此处的“组织、领导、监督、经营、管理”应当作限缩解释，指主要与国有资本相关的组织、领导、监督、经营、管理工作。例如，农商行系统的普惠金融业务部门主要负责办理农户经营贷款、小微企业贷款等业务，该部门负责人A某是部门负责人或农商行内部的中层管理人员，对部门业务具有管理权与审批权，每一笔经过A某审批的贷款业务都会直接决定农商行的资金支出。虽然农商行具有一部分的国有资本参股，但银行已经是成熟的商业化银行，在市场经济中有独立的法人人格，银行用于贷款业务的支出除了民间资本、国有资本注资之外，还有银行运营过程中的资金增长、吸收储户的存款等，因此农商行的资金具有复杂性。笔者认为，除了农商行明确给予国有资本参股股东的分红之外，其余的资金均不属于国有资产。虽然A某是部门负责人或农商行内部的中层管理人员，但其对部门业务的经营与管理，主要是对农商行未分红之前的整体资金进行经营与管理，其所代表的也是农商行作为商业化银行的整体意志，与国有资产无关，不宜认定A某的经营与管理工作具有“代表性”。
三、将农商行等国有资本参股公司与国有独资、控股公司区别化认定的建议
随着国有企业改革进程的逐步推进，国有资本在混合所有制的实践不断深入，有关部门也逐渐认识到国有资本参股公司的特殊性，在出台国有资产管理相关规范时也予以特殊规定，充分尊重与保障国有资本参股公司作为现代化公司的独立人格。例如，国资委与财政部于2016年颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》，明确办法适用对象为国有及国有控股企业、国有实际控制企业[4]，将国有资本参股公司排除在外;又如国务院2019年修订的《企业国有资产监督管理暂行条例》的第十七条[5]明确规定，国有独资企业、公司的企业负责人由国有资产监督管理机构依照有关规定直接任免;国有控股公司可以由国有资产监督管理机构推荐董事长、副董事长和监事会主席人选，并提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议;而国有资本参股公司只能依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。可见，近年来的部门规章已经释放信号，提醒各界注意国有资本参股公司内部资本主体的复杂性，不应过多干预国有资本参股企业的正常运行。
基于上述精神，笔者认为可以进一步区分国有资本参股公司与国有资本控股公司。在国有资本控股公司中，由于国有资本占据主导地位，具有决定权，因此，除非相关人员具有非国有投资主体的委派证明或其他能够证明其不具“代表性”的材料，经国有资本控股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织任命，从事公务性工作的人员，应当认定为国家工作人员。反之，在国有资本参股公司中，由于非国有资本占据公司的主导地位，公司的决议通常以非国有资本的意志为主，因此，除非相关人员具有国有投资主体的委派证明或其他能够证明其具有“代表性”的材料，则一般不应认定为国家工作人员。
四、结语
笔者认为，反腐是推进国家治理体系和治理能力现代化的必经之路，也是维护社会的公平正义，保障民众的合法权益必然要求，国家高度重视反腐工作具有深远的意义，国家的反腐工作也取得了重大成效。但笔者同样认为，应当慎重审定国家资本参股企业中的国家工作人员，合理区分国家工作人员与非国家工作人员的腐败犯罪，否则将抑制民营经济的活力。笔者提出上述证明方式倒置的办法，与国有资本参股公司的复杂性相契合，即能够保证打击国有资本参股公司中的职务犯罪，又能够避免国家工作人员认定范围的不当泛化，有利于保持刑罚的谦抑性，防止过度扩大职务犯罪的打击范围，充分发挥国有资本参股企业中民营资本与境外资本的积极性与能动性，为民营经济的健康发展保驾护航，为社会主义经济发展注入强心剂。
注 释
[1] 最高人民法院刑事审判第二庭《劳务人员不能成为贪污罪主体——司菁华职务侵占案》，载《人民法院报》2002年9月16日刊
[2] 参见孙国祥:《论刑法中的国家工作人员》,载《人民检察》2013年第11期。
[3] 参见程浩然《国家出资企业中国家工作人员的认定——以2010年两高<意见>第6条为主要视点》，吉林大学2019年硕士毕业论文。
[4] 第四条本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司)，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;
(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业;
(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业;
(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
[5] 第十七条 国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人：
(一)任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人;
(二)任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会计师等的任免建议;
(三)依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议;
(四)依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。
律师简介
张伟伟，大成律师事务所高级合伙人、大成刑委会理事，广东省律协律师执业权利保障工作委员会副主任、广东省律协刑民交叉法律专业委员会委员、广州市律协合规与内控业务专业委员会委员。张伟伟律师具有多年刑事案件审判经验，从事律师行业以来，专注于企业合规、企业数据保护、刑事辩护及控告业务，在刑事业务领域具有扎实的专业知识与丰富的办案经验。曾获钱伯斯大中华区法律指南2024公司调查/反腐败潜质律师、ALB 2022年度华南华中地区青年律师大奖(非本地)及2022年度CLECSS首届粤港澳大湾区杰出法律人大奖。
曾富，大成广州办公室执业律师、企业合规师，深圳数据交易所DEXCA注册成员。执业以来，专注于刑事控告及辩护、企业合规等法律服务，承办了多起重大刑事案件。同时协助团队为多家大型企业提供企业内部反舞弊调查、刑事控告、企业合规等的文书服务。
