侯海东：《九民纪要》对商业银行刑事风险的影响

　　2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法【2019】254号，以下简称《九民纪要》)。从法律渊源上讲，《九民纪要》只是司法文件，不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但是其代表着最高司法机关的意见，在具体案件的相关法律适用问题上，具有实质的指导意义，实际上起着准司法解释的作用。《九民纪要》的内容虽然重点针对民商纠纷案件审理中存在的部分争议问题，但同时也将对刑事案件中法律适用的若干问题产生影响。

　　《九民纪要》第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”就金融纠纷案件的法律适用、责任主体确定、举证责任分配、告知说明义务等做了明确的指引，这对统一金融纠纷案件的裁判标准、培育理性的金融消费文化有着积极意义。商业银行是金融机构的重要组成部分，也是金融产品发行人，销售者以及金融服务提供者中的主力军。《九民纪要》明确了金融产品的“发行人”、“销售者”及“金融服务提供者”的严格责任，被称为“史上最严销售规定”，在增加了商业银行的民事责任的同时，也将相应的增大了商业银行及其从业人员从事金融活动的刑事风险。

　　当前，针对《九民纪要》进行解读的文章很多，但多聚焦在民商事领域内，鲜有联系刑事领域深入研讨的文章。在此，笔者尝试就《九民纪要》对商业银行的有关刑事风险的影响做初步探讨，以期抛砖引玉，为商业银行构建多维法律风险防范体系有所裨益。

有关条文及解读

　　《九民纪要》第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中明确：

　　在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者(以下简称“卖方机构”)与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实……

　　卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

　　卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

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　　可见：

　　1. 《九民纪要》的上述指引，是基于金融活动中较之投资者而言，金融机构具有十分明显的优势的事实，强化了金融机构履行金融产品的风险披露与告知、收益情况以及对金融消费者风险承受能力的评估的责任。

　　2. 因销售高风险等级金融产品所导致的纠纷中，卖方机构具有“适当性义务”。

　　3. 所谓“适当性义务”，简单来讲就是将合适的产品或服务提供给合适的消费者。即卖方机构不仅要做到将合适的产品销售给风险匹配的客户以及让客户填写风险提示函等适当性措施，还应尽到真实准确完整的产品说明、全面充分的风险揭示、客观公允的产品分级和投资者分类等义务和要求。

　　4. 《九民纪要》在坚持“卖者尽责，买者自负”的原则上，明确了两者的前提和基础关系，即要求先做到“卖者尽责”，然后再考虑“买者自负”。这是2018年《资管新规》思维的延续和深化，基本否定了《资管新规》出台以前，针对金融纠纷案件审理，对“卖者”和“买者”各打五十大板的裁判思维。

　　5. 要求卖方机构在履行适当性义务做到“实际履行”，仅仅从形式上给予投资者告知文件、要求投资者签署相关风险告知文书等程序不能认定履行了适当性义务。

　　6. 《九民纪要》未将违反适当性义务与投资者损失的因果关系作明确规定，仅规定了免责事由，其背后的逻辑似乎在于违反适当性义务导致金融消费者产生损失，无需再行证明两者之间的因果关系。因此，金融机构担负具有免责事由的举证责任，否则责任难免。

对刑事风险的影响

　　在经济领域，金融市场的繁荣与金融产品丰富的程度成正比关系，商业银行作为卖方机构，在金融产品的发行端、销售端和服务端都有着广泛的业务。《九民纪要》对商业银行的上述业务都将产生深刻的影响。

　　首先，针对作为金融产品“发行人”的刑事风险的影响

　　为了说明这个问题，我们在此有必要提及刑法的底层问题，即三阶层犯罪论体系。三阶层犯罪论体系是刑事领域中判断入罪与出罪的主要理论之一。民法重在考察关系，刑法重在考察行为，三阶层犯罪体系的分析对象即是“行为”，包括判断行为所涉犯罪构成要件的该当性、违法性和有责性三个方面。运用三阶层犯罪体系分析具体行为时，有先后的逻辑顺序，即先分析包括该当性和违法性在内的客观方面，然后再分析有责性的主观方面，如果依次符合法律的相关规定，那么即可认定为行为该当于构成要件、违法且有责，即构成犯罪。

　　金融产品的发行是个系统过程，特别是商业银行作为发行人时，还会有完备的审批手续和流程，也就是说商业银行的发行行为必然是多个行为的集合，其中包括履行适当性义务，即商业银行必须保证消费者已经充分了解相关金融产品或投资活动的性质以及风险。如果商业银行的发行行为涉嫌刑事犯罪，那么从客观方面来看，仅适当性义务行为存有瑕疵，该瑕疵不会成为发行行为“该当于构成要件”的主要原因，必然有其他更重要的发行行为符合该当性;但从主观方面来看，商业银行未尽适当性义务，会成为认定其具有主观方面有责性的主要依据之一。

　　在司法实务中，“卖者是否尽责”对认定卖方机构主观方面是否表现出“有责性”具有重要意义，且由于证明卖者尽责的举证责任在于卖方，那么控方在刑事诉讼程序中“三段论”的证明逻辑下，将更加顺利的完成对卖方的指控。《九民纪要》明确了卖方机构具有适当性义务，且为买者自负的前提，相较以往，一旦商业银行在发行行为中涉嫌刑事犯罪，在主观方面有责性的抗辩中，将处于被动地位。虽然现实中，商业银行作为发行人涉嫌刑事犯罪几无可见，但在当前金融法律法规不断更迭完善的情况下，对此讨论仍具有十分重要的前瞻意义。

　　其次，针对作为金融产品“销售者”的刑事风险的影响

　　代销其他金融机构的金融产品也是商业银行的主要业务类型之一，商业银行在此金融活动中以销售者的身份出现。针对此业务模式的纠纷，《九民纪要》对于责任主体分为三种情形，即金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。那么，如果该民事纠纷进一步涉嫌刑事犯罪，责任如何分配呢?笔者认为，发行人和销售者可能形成刑法意义上的共犯关系，其具体表现为，发行人为主犯，销售者为帮助犯。此时，商业银行是否构成帮助犯进而涉嫌刑事犯罪，分析其主、客观方面与刑法理论关于帮助犯规定是否相符将势在必然。

　　在我国的司法实践中，帮助者在对正犯的行为有一定认知且持放任态度时，客观上可能对造成社会危害起促进和推动作用的，按照传统的帮助犯因果关系理论，即倾向于应当作为帮助犯处罚，因此，有无认知成为帮助者是否构成犯罪的根据。商业银行及从业人员作为专业的金融机构和金融人士，在“认知”金融产品属性方面具有天然的优势，所以在司法惯性的思维下，在发行人确有犯罪嫌疑时，商业银行及其从业人员被认定为具有帮助嫌疑的可能性很大。如果商业银行在履行《九民纪要》中明确的金融机构的适当性义务有瑕疵，则会在主观方面有责性上强化对其具有“放任”的认定，使其更加具有成为刑法意义上的帮助犯的可能。

　　虽然，近年来多有刑法学者对上述认定逻辑提出批评，指出对其犯罪的分析没有参照三阶层犯罪论体系，没有依照先客观后主观的递进式思考顺序，批评这样的逻辑实质是一种主观归罪。但是就近年来发生的一些司法案例来看，上述认定逻辑还具有强大的惯性，在正犯可以入罪的情况下，此类帮助者涉嫌犯罪的门槛比较低，虽然最终能否获罪还存在司法博弈，但是相关责任人已然以牺牲自由的方式参与刑事诉讼，依然会给其造成很大损害，而相关利益方由此失去的商业机会，其产生的间接损失，有时是无法估量的。

　　此外，《九民纪要》对“飞单”销售行为的责任认定也将产生影响。“飞单”销售行为曾在很多金融机构存在，直到目前也未完全杜绝。从以往的案例来看，销售“飞单”的商业银行工作人员可能涉嫌“非法集资类罪”、“吸收客户资金不入账罪”、“诈骗罪”等，但其所处的商业银行一般充其量仅会涉及民事责任。上述情况在《九民纪要》发布后或有改变，因为《九民纪要》明确了金融机构的适当性义务，也相当于加强了金融机构的注意责任，在金融机构的民事责任加大的同时，金融机构和其相关直接负责的主管人员的刑事风险也会增加。

　　再次，针对作为“金融服务提供者”的刑事风险的影响

　　在金融产品的运营中，商业银行除了发行业务、代销业务外，托管业务也是主要的业务类型，比如，在私募基金运营中，一般涉及基金管理人、基金托管人和投资人三方，投资人(金融消费者)出资，基金管理人运营，基金托管人监管。在国内，基金管理人一般指基金企业，基金托管人则一般是有资质的商业银行。此模式下，在私募基金出现危机时，基金管理人跑路或被追责，投资人在向基金管理人追偿无望的情况下，往往会要求基金托管人赔偿损失。2018年6月，中国私募基金第一案“阜兴系”私募爆雷事件中，就出现过投资人数次聚集在上海银行进行“维权”的状况，对此，管理部门意见也不一致，不仅一度导致中基协和中银协的“互怼”，还有监管部门曾要求银行代行私募基金的管理人责任，穿透掌握基金资金流向，召集基金份额持有人会议，保全基金财产等，这显然是要求作为托管人的商业银行来承担基金管理人的责任了。

　　在司法实践中，投资人可以依据其与基金管理人和托管人签署的三方合同，要求托管人承担合同义务和责任，也可以依据有关法律法规的规定，要求托管人承担侵权责任。比如，《私募投资基金监督管理暂行办法》第4条的规定，基金托管人在管理基金财产的过程中,负有履行诚实信用、谨慎勤勉的义务;《证券投资基金法》的第37条中也体现出了基金管理人在基金运作中所承担的监督管理义务。上述法律要求基金托管人应当负担对基金管理人的运营的监管义务，所以托管人疏于履行义务给投资人造成损失的，投资人可以据上述法律主张侵权之诉。

　　《九民纪要》明确了“金融服务提供者”的适当性义务，这将为金融消费者的“维权”进一步提供充实的依据。那么，在此需要思考一个问题，即商业银行在作为托管人时，属不属于《九民纪要》中所指的“金融服务提供者”呢?关于何为“金融服务提供者”，《九民纪要》未做明确定义。根据《九民纪要》第72条的规定，“金融服务提供者”应指为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的主体。据此，有专家认为，为私募基金等一般被认定为风险等级较高的金融产品承担托管人职责的商业银行，大概率会被划为“金融服务提供者”之列。

　　如果托管人在明知管理人可能存在违法行为的情况下，放任管理人的行为，对金融消费者产生损害的，则如上文所述，托管人被认定具有刑法意义上的帮助行为的可能性很大。基于《九民纪要》明确的“金融服务提供者”的适当性义务，商业银行作为托管人时，应尽职履行“卖方机构”义务，否则，商业银行作为具有专业认知的特殊主体，其刑事风险将大为增加。

写在最后

　　笔者观点：司法实践中，商业纠纷往往伴生着民事和刑事双重责任，针对此类民刑交叉案件，刑法作为事后法，刑法的入罪标准必然受到具有前置性的民事规范的影响和制约。《九民纪要》在明确相应民事主体的民事责任，及指引民商事审判工作的同时，也为刑事案件中的有关犯罪的逻辑分析和司法证明提供了依据。商业银行除了重视预防民事责任外，也要重视预防刑事责任，应寻求构建起民刑兼具的多维防控体系。

律师简介

　　侯海东，北京大成律师事务所顾问，大成金融犯罪研究中心副主任。原资深警官，原北京警察学院讲师。中国人民公安大学法学学士，北京大学法律硕士。曾就职于北京市公安局13年，有9年刑事案件指挥员的工作经历，从事过经侦、刑侦、预审、法制等岗位，期间办理各类刑事案件2000余件，主办过郭某票据诈骗案、李某某职务侵占案、黄某某贩毒案等重特大案件，后到北京警察学院执教4年，主讲预审学及法学等课程，发表过专业论文十余篇，刑事理论和实务经验丰富。2019年加盟北京大成律师事务所，致力于刑事辩护和刑事合规业务。