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目录
一、 知识产权商用化关联刑事罪名
二、 知识产权商用化刑事风险防范之必要性
三、 知识产权商用化关联刑事之现状
四、 现阶段知产商用化刑事犯罪的特点
五、 完善知产商用化刑事司法的建议
六、 中美经贸协议与知识产权商用化的关联简述
转型中国激荡40年来，在科技强国，创新发展，融入全球化的现代化大潮中，中国知识产权茁壮成长，2020年及今后相当长的一段时期，在科创板财富效应下，知产商用化浪潮必将更加激荡。知产商用化过程中，在知产主体的确定、知产的保护和争夺、知产估价和定价、知产质押等融资、知产交易、知产出资入股、知产资本化、公司控制权争夺等方面，涉及标的越来越高，创新模式愈发多样，对抗手段日益激烈，争议法律关系复杂，博弈越来越激烈，解决殊为不易。知产商用化如同高铁行驶，它需要全面、成熟、前瞻的法律制度和优秀法律人等轨道、司机和全路段管理以确保其行驶正向。往往单纯的民商行手段并不足以真正、全面、有效的预防风险、规划交易、解决争议、化解危机，而知产商用化刑事风险防范应当被特别重视，因为利益特别大了，可能会动“刀”，刀就是刑事这一最严厉的国家制裁手段。综上，对知产商用化过程中刑事罪名及司法实践进行研究，进而运用于商用化全过程中，是知产商用化法治建设中，必须完成且永研恒新的课题。基于此，本文以知识产权商用化刑事法律风险为视角，进行研讨。
一、知识产权商用化关联刑事罪名
知识产权商用化过程中关联的刑事犯罪，从整体上可分为两大类：
一类是刑法一般意义上的七类犯罪。
具体为《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第213条至219条侵犯知识产权犯罪的7个具体罪名，分别为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。我国刑事立法、司法和学界均以此为口径，提及知产犯罪，最高院、最高检年度工作报告，知产白皮书的统计，亦然。
另一类是其他与知产商用化有关的罪名。
这些罪名多规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权犯罪以外的其它法条中。这类犯罪在知产商用化刑事风险中易被忽略，但更需特别重视、充分理解、切实防范，因为商用化刑事风险的发生，往往存在于知产权利人与其它主体进行估价、定价、交易、融资、资本化等过程中均有可能发生，往往具有动态复合性。主要罪名涉及：
权利主体出资、增资类犯罪，如虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪。
鉴定、评估类犯罪，如提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。
知产商用化中交易类犯罪，如签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪。
知产商用化经营类犯罪，如非法经营同类营业罪，非法经营罪。
知产商用化一般的融资、质押贷款类犯罪，如诈骗罪、贷款诈骗罪。
知产商用化资本市场范围内的上市、融资、并购重组领域，涉及欺诈发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪等。
其中有些犯罪如虚报注册资本罪可能发生在特定环节，有些犯罪如诈骗罪则可能发生在商用化全过程。
二、知识产权商用化刑事风险防范之必要性
(一)知产商用化的数量越来越多，重大疑难复杂案件占相当比例，必须重视
知产商用化在高科技突飞猛进一日千里的当下，利益越来越大，在科创板财富效应下，知产商用化交易数量更多，创新模式丰富而复杂，参与主体多样。而由于公众对知产商用刑事风险的信息多不对称，期间产生的刑事风险，必将越来越多，重大疑难复杂者占相当比例。商用化过程中，关联的利益大到一定程度，博弈双方甚至局外人有时会动“刀”横夺的，“刀”就是刑事手段。有时，刑事风险甚至是外部和交易对手或潜在对手故意人为造成，险恶设置，更加凶险。全国律师协会知产委员会设立知产商用化课题初始就将刑事风险列入研究对象，原因正在于此。
(二)对刑事风险的事先防范、事中化解在知产商用化过程中极易被忽视
事先防范、事中化解、事后解决是合规的重要三部曲，均极其重要，但在知产商用化的风险预防上，事先防范、事中化解极易被忽视。刑事风险在事前极易被忽视。但实际上，最好的应对措施是提前预防，但预防必须先提高认识，之后才是结合实际情况去制定和执行有效的预防方案。
知产商用化是近些年新生事物，“新”意味着陌生，陌生中易生风险，易生参与主体容易忽视的风险。(个人理解，知产商用化一直就存在，只是近些年随着爆发，人为界定的概念。)
无知是最大的风险，知产刑事罪名在刑法上就是七宗，最高院年度工作报告中知产犯罪也仅指这七类犯罪，其它关联的商用化过程的犯罪，未被列入，理论界的研究更加缺失。就七宗罪分析，对于知产商用化权利人而言，多是知产被侵犯，一般认为交给律师向外追责就是了。但七罪外的商用化关联罪名，往往才是重罪要罪，对手往往一击即中。法律界，越挖越深的“专业槽”下，知产律师、民商事律师往往与刑事律师有着不同的专业分工，知产权利人往往接触的多是民商律师，很难得到刑事方面的警示和提示。
知产商用化过程多涉及知产、资本市场、金融、公司等多个领域，具有一定的过程性、复合性，刑事风险多而复杂，其中部分主体和参与人，缺少对知产商用化刑事风险立法、司法的认知。
一个不争的知产商用化过程中的现象更加大了刑事风险的多发和残酷性。知产初始的权利人，往往多理工教育背景，是科技达人、技术控，对法律特别是刑事风险非常陌生，往往重民商权益的保护，而忽视刑事风险。
(三)知产商用化刑事风险是制裁措施最为严厉的沉没风险，成本极其高昂
刑事风险具有法律责任的制裁最严厉性，是沉没成本，如果发生了，成本太过高昂。就刑事司法实践而言，知产经侦立案标准低，取保难，无罪难，加之中国当下无罪率，近五年徘徊在万分之几。一旦触刑，自由便是难于上青天。
经历过刑事风险的当事人或亲属，往往不愿再触及人生的至痛。对刑事案件犯罪嫌疑人来讲，涉案时期是人生最艰难时刻，所谓人生事业一切不仅归零，而且沉没。不仅关乎一人、一公司，更关乎家人友朋的幸福与悲苦。知产商用化的所有美好和期待，在身陷囹圄的苦难中，真如黄粱一梦。这些人间至艰苦味，非经历者不能真切体会。
(四)刑事违法犯罪新手法不断翻新，刑事风险防范实为不易
知识产权商用化关联的刑事案件犯罪手法翻新，知产犯罪网络化、跨地区性特点日益突出，犯罪手段更加隐蔽。知产犯罪主体往往具备较强的反侦查意识，部分犯罪活动以合法商业行为作掩饰，交织掺杂，难以区分。风险的造成者往往长期潜藏，表象极具隐弊性，种种这些因素共同导致知识产权犯罪证据收集固定、审查甄别的难度加大，一定程度上影响了犯罪打击力度和办案质效。魔高，道应更高。知产商用化主体应高度重视刑事风险，和知产商用化刑事业务优秀的律师合作，方可动态预防，防患于未然。
三、知产商用化关联刑事之现状
2019年数据统计因新冠防疫而推迟，本文以2018年数据列示。
(一)法院、检察院、公安机关涉知产案件信息
目前，由于我国官方已公开信息仅是针对侵犯知识产权罪的七类罪名进行，知产商用化全部关联刑事信息需待其研究、立法、司法及信息公示发展到一定阶段，科研程度相对成熟后，方可全面开展。
就知产七宗罪名的信息，据最高人民法院2018年度知产白皮书显示：2018年，地方各级人民法院共新收侵犯知识产权罪一审案件4319件，同比上升19.28%。其中，侵犯注册商标犯罪案件4117件，同比上升20.20%，占全部知产犯罪的九成以上;侵犯著作权罪案件156件、同比下降7.69%。2018年，人民法院新收知识产权民事及行政案件数量达到334951件，比2017年增加97709件，同比上升41.19%。其中，知识产权行政一审案件和民事一审案件呈大幅上升态势，增幅分别达到53.57%和40.97%。我们注意到，刑事增长比例相对民事，是滞后迟缓的，但刑事风险往往具有滞后性，如同近几年资本市场，待刑事案件增长迅速时，风险的防范往往已为时晚矣，代价已然付出。
2018年，检察机关共批准逮捕涉及侵犯知识产权犯罪案件3306件5627人，同比均上升31.7%;提起公诉4458件8325人，同比分别上升21.3%和22.3%。
2013年以来至2018年底，全国公安机关共侦破侵犯知产犯罪案件16.2万起，涉案总价值逾1057亿元，先后打掉2200余个区域性犯罪源头及其供销网络。
(二)知产商用化刑事研究亟待加强
知产商用化关联犯罪中有诸多新发、存疑的难点疑点，比如，如何准确认定新类型侵权是否构成犯罪、如何给新型犯罪行为准确定性、如何审查判断鉴定意见等问题。
在刑罚上，对知产犯罪的刑罚效果更有待提升，如何解决知产商用化过程中多发的反复侵权违法犯罪现象，不法分子因销假犯罪被判处刑罚后，甚至在同一地点继续从事售假活动。罚金刑的执行力度有待进一步加强，禁止令的执行效果有待进一步提高。认罪认罚制度适用率有待进一步提升。
知产商用化过程中，社会公众对知产商用化犯罪的违法性认识模糊、边界不清，易受不法分子的引诱踏入违法犯罪泥潭。
如何有针对性的加强对此类犯罪的社会警示和有效预防宣传是重点。如何不断厘清知识产权刑法保护的边界，精准打击犯罪，保护知识产权人的合法权益?同时，综合运用刑事、民事、行政等手段，形成对知识产权的全方位保护，种种这些，均是需要大力加强研究并进而践行于立法、司法的工作。
(三)知识产权商用化保护行刑衔接机制发挥有待进一步深化
行刑衔接整体线索移送数量与知识产权案件快速增长的趋势相比仍存在不小差距。行刑衔接的案件线索主要集中在商标侵权领域，著作权、商业秘密等领域违法犯罪线索移交数量相对偏少。中小型、成长期企业知识产权保护能力不足，知识产权管理机制相对落后，导致企业的核心技术、经营信息等容易被窃取或泄露。大型成熟企业往往更侧重民事途径维权，部分企业对刑事侵权案件，特别是商标刑事侵权案件配合积极性不够，不利于对知识产权商用化犯罪的及时有力精准打击。
四、现阶段知产商用化刑事犯罪的特点
(一)犯罪行为依托新技术不断花样翻新，带来一系列法律适用难题
假冒注册商标商品的销售渠道由原来传统的实体店面、固定场所向利用互联网销售等新型渠道发展，利用互联网实施侵犯知识产权犯罪，侵权作品也多以网络方式传播，通过互联网侵犯著作权成为主要手段。侵犯著作权案多依托互联网开展：一是以知识共享为名，将他人作品收集上传网盘，供他人有偿下载;二是私自架设、租用网络游戏服务器从事“私服”活动;三是传统盗版书籍侵犯著作权案，依托网络有所抬头。网络侵犯著作权犯罪案件侵权技术手段更新快，侵权内容容易被删改，原始证据容易灭失，证据材料收集、固定困难。网络侵犯著作权犯罪的危害后果扩散速度快，被侵权的作品短时间内在网络上能够无限次传播，若不及时进行打击，将给权利人带来更大的经济损失。
(二)犯罪分工日趋细化，隐蔽性越来越强
案件呈现生产、物流、销售环节分离、上下线延长、受害人分布广及数额认定复杂等特点，查办难度增大。高档烟酒、服饰等由于利润高、门槛低，成为制假售假者的首选。犯罪主体采取各种手段蒙蔽经销商和消费者，如利用假许可文件、假包装、假批号、假海关证明等蒙骗经营者和消费者，侵权产品极具迷惑性，难以辨别。网络侵犯著作权犯罪具有隐蔽性、跨地域性等特征，有的甚至将服务器设在境外，犯罪行为不易被发现、犯罪嫌疑人的真实身份也不易被确认。
(三)商标类、一般网络著作权类犯罪主体呈低知化与传播性，较高价值著作权类、商业秘密犯罪主体呈高知化和职业性特点，犯罪手法变异，链条式、跨区域属性日益突出
商标类犯罪主体中八成为个体户、无证商贩和社会闲散人员，仅有高中及以下文化。因同乡或熟人关系而聚集，制假售假行为容易在一定犯罪区域内进行传播。侵犯著作权犯罪主体中过半数具有大专及以上文化，近八成为网游玩家、网络服务从业者或软件技术领域的从业者，具备一定的专业水平。商业秘密犯罪主体主要系利用技术研发、生产销售或公司高管的职务之便实施犯罪，反侦查意识、诉讼抗辩意识相对较强。近七成商标类犯罪为共同犯罪，并通过分工，将制假售假行为进行链条化切割，各环节地理位置分开，规避法律风险。销假犯罪不再局限于某一地区，在利润丰厚的不同区域市场间流动展开，销售数额也远高于以往同类案件。
(四)侵犯商业秘密案件增长明显，企业内控盲点成为犯罪高发诱因
侵犯商业秘密案件增长明显，集中在机械制造、生物科技等高新技术、新兴产业领域。商业秘密被泄露、窃取的风险主要体现在：一是物理隔离不到位，行为人能轻易接触秘密载体;二是对涉密员工离职审查力度不足，导致行为人有意识周密安排、带走关键技术;三是对涉商业秘密研发资料保存不当，致使关键证据缺失，影响案件认定。
五、完善知产商用化刑事司法的建议
在我国，权利人在保护知产商用化权利过程中，存在一种不正常的现象，即本可以通过刑事手段来救济的案件，当事人往往会选择民商事手段来救济，而本可以通过民商事手段来救济的案件，当事人却选择刑事手段来救济。
为什么会出现如此混乱状况?关键原因在于司法过程中两种手段存在现实的明显不足。弃民商事选刑事手段救济，主要是因为当事人往往感觉得到的赔偿不够充分，而通过刑事手段可能会获得更好的额外收益;弃刑事选民商事手段救济，主要是因为我国目前刑事司法还不尽如人意，如刑事程序中的控告立案难，追赃、退赔不够及时充分。
为应对上述问题，有效惩治知产商用化过程中的刑事犯罪，全面保护知产权利人、参与人的合法权益，特提出以下六点建议：
(一)加强对侵犯知识产权罪七种罪名之外其他关联罪名的专门研究
前已述及，知产商用化涉及的罪名除刑法一般意义上的七宗罪名外，关联的其他罪名有多种，但现实中，学界、立法、司法、律师界对知产犯罪研究往往停留在传统七宗罪研究上，加强以知产商用化为视野，对关联各罪名的针对性研究，梳理关联各类犯罪的特点、要点和难点，针对性的做好预防，加强合规，有侵就打，打即得力，完善立法，加强司法，极其紧迫而重要。这需要精通刑事和知产商用化的学者、律师、法官、检察官、警官的全力共臻。
(二)加强知产商用化犯罪侦查队伍建设，提升知产犯罪侦查能力
加大对知产商用化犯罪专业侦查人员和团队的教育和培训的投入，以更快更优地在公安侦查队伍中匹配知产商用化犯罪方面的侦查人力资源。适时在部分知产商用化犯罪严重的地区设立知产商用化专门的侦查组织，针对性地进行刑事侦查工作。加强公安和法学界合作推进知产商用化犯罪侦查的专门研究。
顺应大数据时代发展趋势，借助大数据拓宽知识产权刑事案件侦办思路，提升打击和防范知识产权犯罪的效能。充分保障证据调取程序合法、来源客观完整，掌握办案主动性。进一步加强与第三方支付平台、电商平台的交流协作，畅通取证渠道，便利查处犯罪。
(三)优化知识产权犯罪刑罚结构，提升刑罚威慑力
一是有针对性地提高知产犯罪缓刑适用门槛，对于具有反复侵权、有组织侵权、涉及食药领域等情节的犯罪，谨慎适用缓刑。
二是提升罚金刑在知产犯罪刑罚体系中适用力度，进一步扩大禁止令的适用范围，增加刑事制裁威慑力。
三是加大罚金刑的执行力度，完善禁止令的执行监督机制，探索将知识产权违法犯罪记录全面纳入征信系统。
(四)依法适用认罪认罚从宽制度，助推权利人获得合理赔偿机制
一是通过多方参与，在认罪协商过程中引导、敦促侵权人退还违法所得，弥补权利人经济损失，使权利人以看得见的方式实现对自身权益的保护。
二是积极引入第三方评估机构，充分发挥其在知识产权市场价值评估中的专业优势。
三是进一步细化认罪认罚从宽的标准和幅度，发挥认罪认罚的量刑调节作用，促进社会关系修复。
(五)加强知产商用化分类分层司法保护，凸显民刑行级差化、精细度和实效性
按照现代社会中，保护权利和打击违法犯罪的不同程度要求，以全面综合的视野，就刑事、民事、行政，对知产商用化保护的不同，进行针对性研究，并进行顶层学理研究，立法设计，适时修订法律，以合理分配司法资源，引导知产商用化权利人按侵害程度分别选择刑、民、行不同手段保护权利，加强、推进行政向刑事移送犯罪案件的渠道和力度，改变知产商用化犯罪案件中被害人对刑事救济的漠视或误解，同时将真正严重危害人和社会的知产商用化犯罪纳入刑法中，以震慑和打击商用化过程中的犯罪，改变目前保护体系化不足的缺陷，为知产商用化大发展保驾护航。
(六)进一步发挥行业组织在知产商用化犯罪保护方面的功能作用
一是鼓励行业组织为组织成员提供知识产权商用化刑事风险防范的培训，进一步发挥行业组织在知识产权保护方面的功能作用。二是鼓励行业组织为组织成员提供知识产权商用化刑事法律咨询、争议解决等综合性知识产权服务，发挥行业组织协助、支持、补充作用。三是建立完善行业人员任职资格信息披露及准入评价制度，及时记录、公开侵犯知识产权犯罪情况，发挥行业组织自律作用。
六、中美经贸协议与知识产权商用化的刑事关联简述
2020年1月中旬，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称“《协议》”)。协议共九个章节，其中序言、知识产权、技术转让与知产商用化关联密切。知识产权章安排在序言之后，内容占比较多，充分体现其在此次贸易谈判中的重要性。具体而言，中美双方就加强知识产权保护达成共识，关联知产商用化刑事方面主要有以下几个方面：
(一)完善商业秘密保护
《协议》第一章第二节即为“商业秘密和保密商务信息”，其中第1.3条、1.4条及1.5条提出“应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任”，“侵犯商业秘密被追究责任的禁止行为应完全涵盖盗窃商业秘密的方式”，《协议》第1.7条“降低提起刑事执法的门槛，取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提”等内容关联刑事责任。
《协议》对商业秘密保护提出了过渡措施和后续措施两步计划，其中第1.7条第二项的过渡措施提出对“重大损失”可“通过补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛”。这是与实践相结合的举措，并为后续措施奠定了基础。
(二)突出药品知识产权保护
关于专利保护，《协议》第1.12条提出要“延长专利期限以补偿专利授权或药品上市审批过程中的不合理延迟”;“对于在中国获批上市的新药产品及其制造和使用方法的专利，可以将专利延长期限制为最多不超过五年，并且规定自在中国上市批准日起专利总有效期不超过十四年”。
延长创新药专利保护期限的相关规定已经在我国2019年《专利法修正案(草案)》(以下简称“《草案》”)第五章第四十三条中有相应内容，具体为：“为补偿创新药品上市审评审批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过五年，创新药上市后总有效专利权期限不超过十四年”。这一举措与协议内容有一定的趋同性。
(三)打击盗版和假冒
《协议》第一章第五节与第七节强调了打击盗版和假冒。二者分别针对网络侵权(包括电子商务平台上的盗版与假冒)以及有关公共卫生或个人安全的产品侵权。从盗版和假冒产品本身的危害性角度出发，存在健康和安全风险的假冒商品将对公共卫生或个人安全产生重大影响，对这些影响国计民生的盗版和假冒产品应予以重点打击。《协议》第1.20条从边境措施、民事及刑事司法程序三方面提出如何销毁假冒商品，且除销毁商品本身外，还“应责令立即销毁主要用于生产或制造假冒或盗版商品的材料和工具，且不予任何补偿”。
以上，将在知产商用化专利、商标、著作权类及与之关联的罪名的定罪量刑及财产刑立法、司法解释和司法实践方面产生一定的变化和影响。
(四)加强知识产权司法保护
《协议》第一章第九节提出，应完善行政执法向刑事执法的移交程序，第1.26条提出“如依据客观标准，存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的‘合理怀疑’，应要求行政部门将案件移交刑事执法”。
《协议》第1.27条还提出应加大应对知识产权窃取或侵权的民事救济和刑事处罚力度。具体而言：“作为过渡措施，应遏制可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为，并加强现有救济和惩罚的适用。按照知识产权相关法律，通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚，遏制可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为;作为后续措施，应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度，以遏制未来窃取或侵犯知识产权的行为”。
作者简介
孙伏龙，大成律师事务所高级合伙人，河北省律师协会副会长，全国优秀仲裁员、最高法案例基地评审专家、北大刑辩讲堂授课律师、河北省检察院常年法律顾问，省人大常委会法制委、省政府法制办、财政厅、商务厅、知识产权局、省政府参事室等专家、研究员，河北省诉讼法学会副会长。
刑事辩护领域：
经济犯罪领域：代理某自治区著名企业家2684万诈骗案获一审无罪生效判决、张某特别重大虚开增值税专用发票罪、非法经营罪二审撤销一审十年改判无罪案、内蒙古某科技公司经理许某涉嫌污染环境罪获检察院不起诉等多宗经济犯罪案件。
职务犯罪领域：代理曾任石家庄市司法局局长王某、北京军区某某某师级、多位市长、县长等人职务犯罪案，部分获无罪判决。
代理多件故意杀人、伤害致人死亡案件，其中部分获无罪判决。
刘洪川，大成律师事务所律师，博士。
韩文娜，大成律师事务所合伙人，硕士。
