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“非法占有目的”不仅是我国所有诈骗类犯罪的主观构成要件，而且是大部分涉财产类犯罪的主观构成要件。主观构成要件必须通过客观行为来体现，因而在司法理论和实践中，对非法占有目的的表现形式就产生了比较大的争议。在很多诈骗类案件的辩护过程中，律师也重点质疑非法占有目的的有无，毕竟如果能够证明行为人没有非法占有目的，那么行为人很可能就不构成犯罪，这比证明行为人的具体行为简单多了。
作为一名刑辩律师，笔者认为在法庭上最有利、最能直接证明非法占有目的有无的依据是我国现行的相关司法解释，这比在法庭上大谈刑法理论更容易让审判者接受和理解。为此，笔者对我国现行司法解释中关于非法占有目的的相关表述进行梳理、分类、统计，以期发现其中的共性，并总结辩护思路。
一、我国司法解释中关于“非法占有目的”的规定
我国司法解释和最高检、最高法座谈会纪要对非法占有目的有过多次不同的表述。虽然这些表述并非直接针对所有诈骗类犯罪，但鉴于非法占有目的在诈骗类犯罪中的共性，笔者认为完全可以用来理解和适用各具体诈骗罪中的非法占有目的。
经笔者统计，到目前为止，包含“非法占有目的”的司法解释及座谈会纪要主要有以下五份：
1. 1996年12月16日颁布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
第二条 行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
(1)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的;(2)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;(3)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的;(4)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的;(5)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的;(6)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
第三条 行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：
(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
2. 2001年1月12日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。
3. 2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条 …使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
(1) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的; (2) 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的; (3) 携带集资款逃匿的; (4) 将集资款用于违法犯罪活动的; (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的; (6) 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的; (7) 拒不交代资金去向，逃避返还资金的; (8) 其他可以认定非法占有目的的情形。
4. 2017年6月1日施行的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》
存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：
(1)大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;(2)资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;(5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
5. 2018年12月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院关于修改《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定
具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的;(3)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不归还的情形。
经过归纳可以发现，除针对特殊罪名的特殊表现形式外，最高人民法院、最高人民检察院认为“非法占有目的”一般具有以下几种表现形式:
二、关于“非法占有目的”几种表现形式的辩护思路
通过对现有司法解释关于非法占有目的表现形式的梳理可以发现，在所有的九种表现形式中，①携带赃款逃跑;②挥霍赃款(无法归还);③进行违法犯罪活动(无法归还);④抽逃、转移资金、隐匿财产;⑤隐匿、销毁账目等逃避返还资金;⑥拒不交代资金去向，逃避返还，这六种表现形式一般情况下比较明显，律师辩护的空间较小。
但对于①不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使资金不能返还的;②明知没有归还能力而大量骗取资金的，这两种表现形式，律师有比较大的发挥空间。如果能够抓住本质，从根本上否定行为人的非法占有目的，则完全有可能获得无罪判决。
1. 关于不用于生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使资金不能归还的情形的辩护思路
生产经营是围绕企业产品的投入、产出、销售、分配乃至保持简单再生产或实现扩大再生产所开展的各种有组织的活动的总称，是以市场为导向，以生产为侧重，以产品为主要经营对象的企业经营方式。
因此，正常的生产经营活动应当与实体经济密不可分，指向实体的产品或者服务。这一点就否定了企业的资本经营活动，即以企业资金的筹集、运用和分布结构调整为主要内容，以各种资本运行方式为主要手段的经营方法体系。
了解了生产经营的概念以及其与资本经营的区别，基本上就把握住了辩护的基准点，然后就要重点关注资金用于生产经营的比例问题。笔者认为，书证是最直接、最有效的证据。一般而言，企业的财务报表、现金流量表等能够比较明显地反映企业用于生产经营的资金和筹集资金的比例，是辩护律师的重要武器。
但需要明确一个问题：当筹集的资金主要用于支付员工工资、归还日常经营活动的借款、归还银行利息等，是否可以认为是主要用于生产经营活动?
笔者认为，员工工资、房租、日常经营活动借款、银行利息等均属于维系企业开展生产经营活动的基础。如果上述资金的流出没有和集资款明显不成比例，是应当认定为主要用于生产经营活动的。但是，如果集资款全部用于上述支出，没有任何资金用于开展具体的生产经营活动，也无法认定主要用于生产经营活动，关键是要把握比例问题。当然何谓明显不成比例，还需要根据具体的案情来具体分析。
2. 关于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形的辩护思路
实践中，司法机关经常以企业在筹集资金时已经资不抵债为由，认定企业属于“明知没有归还能力”，而推定认为企业具有非法占有目的。
但笔者认为，该观点尚有商榷之处。首先，“没有归还能力”和审计报告中的“资不抵债”是两个完全不同的概念，不能等同对待。
司法实践中，很多司法工作者认为当企业的审计报告中出现“资不抵债”时，就可以证明企业没有归还(或偿还)能力了。但笔者认为，资不抵债是一个审计学概念，指个人或企业的全部债务超过其资产总值以致不足以清偿债权人的财务状况。其着眼点是资债比例关系及因此产生的风险，其偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他偿还能力。计算债务的数额，也不考虑其是否到期，均纳入总额之内。所以，“资不抵债”是审计学或者经济学的概念，而非刑法学概念，与刑法上的没有归还(或偿还)能力是完全不同的两个概念，不能等同对待。
其次，“明知没有归还能力”，是依据外在客观行为或证据对行为人内在认知的主观判断，实践中很难准确把握。
例如，如果行为人基于对经营发展的误判，或因市场风险等原因，导致资金不能回笼，进而借款无法偿还，且该事实有相关借款合同、银行流水、还款协议等证据相印证，则不能依此判断行为人“明知没有归还能力”。
最后，根据最高人民法院的解读，不用于生产经营即是明知没有归还能力的具体化。
最高人民法院刑二庭审判长刘为波在《解读最高人民法院司法解释之刑事卷》中写道，“鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的‘明知没有归还能力’不易掌握，本解释第(一)项将之修改规定为‘集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例’，故该项规定实际上是对‘明知没有归还能力’的具体化。”
综上，笔者认为，在实践中不应局限于“没有归还能力”的主观判断标准，而应该按照司法解释的规定，主要判断所骗取的资金是否用于生产经营。
律师简介
李伟，北京大成律师事务所律师、中央人民广播电台特约评论员、《看法新闻》特约评论员、中国政法大学刑法硕士、前检察官。
李伟律师曾在北京市检察机关担任公诉人十三年，获得北京市检察机关优秀公诉人、公诉业务标兵、公诉之星、先进个人等系列荣誉称号，办理过各类刑事案件1100余件。尤其擅长职务犯罪、金融经济犯罪等疑难复杂刑事案件的辩护。成为执业律师后，承办的多起案件获得不起诉、取保候审、无罪判决、罪轻判决的结果。
