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引言
司法实践中，约定受贿的行为越来越多，对于约定受贿的认定也存在争议，本文通过案例，分析约定受贿的罪与非罪问题，希望能够通过本文与读者交流。
一、案情简介
2013年下半年,甲在担任某省A县某局局长期间,其弟乙提出竞拍A县某矿权,邀请甲、丙合作开办公司,约定甲、乙、丙各占三分之一股份,乙负责出资经营,甲负责协调相关部门关系,甲和丙不实际出资,不参与日常经营管理。2014年，乙成立X公司,并担任法定代表人。同年6月,乙以78万元的价格拍得某矿权。2017年6月,X公司变更名称为Y公司。2019年初甲、乙、丙约定,因Y公司需要交纳采矿权价款以及继续扩大再生产,暂不分红。案发后，经司法会计鉴定,该企业实现净利润6000余万元，甲应分利润2000余万元，因此，检查机关指控甲某构成受贿罪2000余万元。
二、案件焦点
约定受贿行为分为两种情形：一种是约定受贿并实际收受财物的行为依法构成受贿罪(既遂)，一种是约定受贿后未实际收受财物。本案很显然属于后者。
约定受贿未实际收受财物行为又分为两种情形：一种是约定受贿后行为人已经“着手”实施收受贿赂，依法认定为受贿罪的未遂;一种是行为人尚未“着手”实施收受贿赂，依法认定为不构成受贿罪(包括不构成受贿罪的未遂)。本案中，甲的行为是未遂还是不构成犯罪，关键在于甲的行为是否已经“着手”实施收受贿赂。
三、法律分析
首先，我国《刑法》第385条规定的受贿罪，包括了索取型受贿和收受型受贿两种行为样态。对于本案可能涉嫌的收受型受贿而言，应以是否收到贿赂作为既遂与否的判断标准。因为犯罪既遂指的是行为人已经完全具备刑法分则规定的具体犯罪构成要件，既然我国《刑法》已将“非法收受他人财物”明文规定为收受型受贿的一个必备要件，并为受贿设定了入罪的数额门槛，那么，无疑应当认为，只有在行为人实际收取了贿赂之时本罪的构成要件才有可能齐备。从受贿罪的保护法益和权钱交易的本质上看，也只有在行为人实际收到贿赂之时，这种权钱交易的对价关系才能最终形成。换言之，职务行为和贿赂之间对价关系的形成以实际收受行为的开始为前提，因而是否存在事前的约定，对于受贿罪构成要件的完全实现而言是无足轻重的。事前约定充其量只能构成受贿罪的预备，而在当前司法实践中，受贿预备通常是不罚的。
其次，贿赂犯罪的最终实现，必须由受贿人与行贿人共同完成，任何一方都不可能单独构成本罪的实行着手。因此，即便受贿人和行贿人之间存在某种事先的约定，但只要行贿人单方面放弃行贿的决意或行动，受贿便自始不可能实现。约定最终是否能兑现为贿赂，还有赖于受贿人和行贿人进一步实施其他实质性的中间步骤，如受贿人的索要或行贿人的交付，而只有受贿人的索要或基于行贿人交付之下的受贿人的收取，才是受贿罪真正的实行行为。
再次，从客观上看，鉴于约定和收受之间遥远的联系性，单纯的约定行为并不会导致职务行为的不可收买性遭受紧迫的具体危险，在贿赂款被现实地交付之前，职务行为与贿赂之间的对价关系并未切实地开始形成。从主观上看，按照受贿人对于犯罪行为的想象，在形成约定之后，受贿人若想兑现约定、取得贿赂款，就必须实施进一步的索要行为，要求行贿人支付约定款项，或等待行贿人主动支付贿赂款。
回归本案：
起诉书固定了一个事实：甲、乙、丙三人各占三分之一矿产利润，因公司需要交纳采矿权价款以及继续扩大再生产，暂不分红。
卷宗显示，三方约定后，乙没有着手实施准备财物的行为，也没有准备好财物告诉甲，而甲更没有跟乙索要的行为。尤其是请注意一个细节，起诉书指控“暂不分红”，暂不分红意味着，约定了受贿，受贿人拒绝，尽管拒绝的理由是暂时，是因为要缴纳价款，但是这并不影响甲某当时的拒绝之意。
四川大学魏东教授在《约定受贿定性处理的法理研讨》一文中列举了四种司法实践中通常被认定为约定受贿而尚未“着手”实施收受贿赂的情形：(1)贿赂双方只实施了单纯“约定”行为;(2)在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物的行为;(3)在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了准备财物并告知受贿人的行为;(4)在“约定”行为之外，行贿人单方面实施了“着手”行贿行为，但受贿人在看到或者接触到贿赂时明确表示犹豫或者拒绝收受的行为。这四种情形通常没有被认定为受贿罪，本案适合第一种情形，即贿赂双方只实施了单纯“约定”行为。
总之，甲、乙、丙事前关于利润分配的口头约定并非受贿罪的实行行为，而是不可罚的受贿预备行为。因此，针对2000余万元公司利润的受贿罪指控不能成立。
四、结语
在当前对职务类犯罪辩护空间越来越小，辩护效果越来越差的当下，讨论职务犯罪的法律适用问题似乎不能再引起关注，道路阻且长，法律人，仍然坚定前行。
律师简介
刘丽云，大成律师事务所中国区高级合伙人，石家庄市政协委员，河北省人大常委会专家顾问团成员、监察司法委专家顾问，河北省检察院第十一届“十佳公诉人大赛暨优秀公诉人”论辩赛评委，北京大学法学院金融犯罪课程校外授课导师，中国政法大学硕士研究生兼职导师，河北省律师协会常务理事、刑民行交叉法律专业委员会主任，河北省“三八”红旗手。
郭君福，北京大成(石家庄)律师事务所实习律师。曾任解放军中部战区检察院军人监督员、军队法律顾问、河北省住建厅机关正科级干部、河北省住建厅执法监察员、河北省住建厅公职律师、河北省城乡规划督察员，河北省住建系统法律专家智库创办人，北京大成律师事务所知识产权委员会委员，军转律师联盟知识产权研究组发起人，河北省保障性住房协会法律专家委员会副秘书长，多家省级行业协会特邀法律专家，中国法学会会员。
