何慕、郭利纱 | 如何通过刑事合规实现企业责任与个人责任的有效切割

　　由于契合了刑法上的单位犯罪的责任认定标准，刑事合规这一抗辩理由可以实现企业责任与个人责任的切割，这一点得到普遍的认同。企业责任与个人责任的切割，即企业刑事责任的避免或刑事可罚性的降低成为刑事合规的主要功能定位，难题在于在实务中如何才能通过刑事合规实现企业责任与个人责任的有效切割，本文将从法条结合、理论结合、证据支撑三个方面展开论述。

一、刑事合规抗辩理由应当与法律条文相结合

　　刑事合规是一个很热的话题，不过这种热度在律师群体和法官、检察官群体中是不同的，这种差异直接导致辩护律师在使用刑事合规作为辩护理由时，面临着如何说服法官的问题。辩护律师提出：“我的当事企业是合规的，所以应当无罪，或者减轻刑事责任。”有的法官会问：“我国刑法中哪一条说合规就可以免责了?”法官的这种疑问并非完全没有道理，我国刑法没有将刑事合规作为明文的正当化事由，这是客观事实。

　　有些国家对此是有明文规定的，比如《美国联邦量刑指南》明确规定如若犯罪行为发生时，企业有着有效的合规计划，便可以相应地减免罪责。再如英国2011年《反贿赂法》的“商业组织预防贿赂失职罪”规定：“商业组织的相关人员为了获取或保留组织业务，或者为了获取或保留该组织的某些商业优势而行贿的，构成本罪;但是如果组织能够证明其已制定了较完备的程序以防止行贿发生的，不构成本罪。”

　　虽然我国刑法中没有明文规定，但是并不影响在刑事辩护中使用刑事合规作为抗辩理由。因为刑事合规减免刑事责任在我国已经成为一种客观存在的刑事政策。随着刑事合规理念的深入人心，以及刑事合规计划的普遍建立，企业犯罪治理的刑事政策也会逐渐重构，单位犯罪治理的模式会从单一模式走向合作治理模式，这是风险社会风险防控要求所导致的必然趋势，所以即便没有明文规定，刑事合规减免刑责已经成为一项客观存在的刑事政策。现在全国多个地方检察院试行刑事合规不起诉制度，有的还出台了规范性文件，如浙江省岱山县出台了《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程(试行)》，这都意味着刑事合规虽无明文规定，但是在司法实践中已经获得了一定程度的认可。

　　虽然可以在刑事辩护中使用刑事合规这一理由，问题在于辩护人怎么用这个理由，只是笼统地提出来，还是抽丝剥茧，与具体的犯罪构成相联系。鉴于我国刑法没有相关明文规定，后一种做法的说服效果显然是更好的，因此，本文不赞同辩护律师单纯使用刑事合规作为抗辩理由，而是应当与相关的刑法条文深度结合，即以刑事合规的理念对刑法条文进行解释，进而与案件事实进行对应分析。例如我国刑法第286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪，该罪的设置初衷是为了处罚网络平台等网络服务商不积极配合政府网络监管的行为，反言之，如果网络平台积极履行行政机关所要求履行的义务，并积极有效地实施了合规计划，以责任清单的形式进行风险识别、风险评估、风险消除，网络平台对于危害后果则无须承担责任。在具体的案件中需要分析相关犯罪事实涉及的风险点是什么，法律是否将对该风险点进行防范的义务赋予网络平台，网络平台是否充分履行了义务仍不能防范该犯罪事实的发生。

二、刑事合规抗辩理由应当与刑法理论相结合

　　刑事合规虽然是近年来提出来的一个比较新的刑事抗辩事由，这并不意味着它与当下的刑法理论无法融合，相反，在进行刑事辩护时这种结合几乎是必然的选择。不同的犯罪类型在适用刑事合规作为抗辩理由时，与现有刑法理论的结合点是不同的。

　　第一，故意犯罪中最容易的结合点是犯罪故意。例如帮助信息网络犯罪活动罪，要认定为单位犯罪就要求单位存在犯罪故意。当单位对所谓“被帮助者”开展了必要的尽职调查，依然不能发现对方企业违法犯罪时，就可以认定既不存在直接故意，也不存在间接故意，从而实现出罪。

　　第二，过失犯罪的结合点是监督义务的履行。例如各种责任事故类犯罪，如果单位建立并施行了有效的合规体系，则可以认为有效履行了监督义务，对于事故的发生不存在监督过失，从而实现出罪。例如，某校车司机在开往学校途中，对随车安全管理员说要下车买包烟，随后下车并买烟，同时在小卖店中喝了两罐啤酒，之后上车继续开行，未向安全管理员说明饮酒一事，随后该司机驾车撞向路边行人。根据《中华人民共和国道路运输条例》第8条规定：“申请从事客运经营者应当具备健全的安全生产管理制度及适格的车辆、驾驶人员。”《校车安全管理条例》第10条规定：“配备校车的学校和校车服务提供者应当建立健全校车安全管理制度，配备安全管理人员，加强校车的安全维护，定期对校车驾驶人进行安全教育，组织校车驾驶人学习道路交通安全法律法规以及安全防范、应急处置和应急救援知识，保障学生乘从校车安全。”第39条规定：“随车照管人员在发现驾驶人无校车驾驶资格，饮酒、醉酒后驾驶，或者身体严重不适以及校车超员等明显妨碍行车安全情形时，应制止校车开行。”学校的行为符合上述行政法规的规定，对司机进行了必要的培训，配备了安全管理人员，但是安全管理员对司机私自饮酒行为无从知晓，因此司机应当承担危险驾驶罪或交通肇事罪的刑事责任，学校可以以刑事合规、履行监督义务、不存在过失为理由，不承担刑事责任。

　　第三，刑事合规与不作为犯罪的结合点是保证人地位与作为可能性理论。如拒不履行信息网络安全管理义务罪，如果对于个人的犯罪行为所涉及的具体的风险点，网络平台虽然没有履行作为义务，但是原因不是拒不履行安全管理义务，而是不具有作为可能性时，可以以缺乏作为可能性为由实现出罪。例如对于员工在网络平台盗取客户财产的案件，某企业的员工并非利用因职务行为所掌握的信息或技术，仅仅根据工作中获知的平台的技术弱点，采用最尖端的技术在平台外部对平台上的客户财产实施盗取行为，则网络平台即使完全履行监管义务也无法避免此犯罪行为的发生，则可以认为网络平台不具有作为可能性，进而实现出罪。

三、通过刑事合规有效实现责任切割对证据的要求

　　建立且施行合规制度，意味着在刑法上足以认定企业尽了管理责任，对于员工所实施的违法犯罪行为无法归责到企业头上。在刑事诉讼中，刑事合规起到类似防火墙的作用，要发挥这道防火墙的作用就要求合规计划客观存在，有效施行，且有充足的证据能够证明。

　　1. 针对性强

　　笼统的合规计划在刑事辩护上是无效的，要证明合规体系的搭建是有针对性的，已经根据不同的业务类型、业务环节，进行了有针对性的风险识别和合规体系搭建。具体来说，每一个具体的犯罪事实中都会涉及到具体的风险点，能够起到防火墙作用的合规计划必须是针对该具体风险点的。

　　2. 级别要高

　　一般来说，单位犯罪的认定标准是单位决定、以单位名义、为单位利益。其中争议最大的是如何认定单位决定，董事长、总经理、实际控制人、高管的决定是否可以认定为是单位的决定，实务中争议极大。这就要求合规体系的决策形式级别越高越好，以股东会或股东大会的形式通过合规计划，意味着合规计划的内容才是单位决定内容，如果高管、董事长、总经理，乃至实际控制人的意志与该计划相左时，则意味着这些人员的意志与企业的意志相左，其个人的决定不代表企业的决定，从而有希望实现责任切割，保护企业利益，保护其他股东的利益。反之，如果合规计划的级别较低，本身就是董事长、总经理、实际控制人个人决定的，要想实现企业与董事长、总经理、实际控制人个人的刑事责任切割几乎是不可能的。

　　3. 施行有效

　　有的企业虽然建立了合规制度，但是既无公开，也无培训，无实际适用，这种纸面上的合规计划对于刑事责任切割是无效的。合规计划应当转化为员工行为手册、培训材料、员工承诺书、客户告知函、客户承诺书、内部检查与惩处记录等，只有这样才能够证明这是一个有效的合规体系，也才能起到阻断刑事责任的作用。

　　有些企业自作聪明，实施的是掩耳盗铃式的合规计划。例如，2017年8月24日银监会颁发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定：“同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元。”此规定出台之后，某些p2p企业一方面针对该规定制定合规计划，另一方面为了实现所谓的合规组织进行大标拆分，反复用几个超级借款人把大标拆成小标，虽然单独来看每个标的都是合规的，但是一旦将整个企业的行为作为一个整体进行刑事侦查，问题就很容易暴露出来，这样的合规计划在刑事诉讼程序上丝毫起不到防火墙的作用。

　　再举一个相反的例子，某医院科室主任从医药代表处受贿，被以受贿罪移送审查起诉，其提出的辩解理由是，这是医院的潜规则，其收的钱作为科室的小金库，用于科室人员的福利。虽然这个辩解理由有可能是真实的，但是嫌疑人无法证明其辩解的真实性。相反，医院却拿出来大量的证据来证明嫌疑人的辩解不成立，包括医院下发的不得收受回扣的文件、召开相关会议的通知、参会人员签名、该主任所签的拒绝收回扣的承诺书、医院对医药公司不得行贿的告知书、医药公司的承诺书，以及医院其他科室主任被迫受贿后主动上缴贿款的证据，如此一来，医院的责任就完全撇清了。这家医院当时并没有合规的意识，甚至连“刑事合规”这个词可能都没听说过，只是拿出了党风廉政建设当中留存的一些资料，但是起到的效果与刑事合规异曲同工。其实，在这样的案件中司法人员出于维护经济稳定或者其他一些考虑，是不愿意牵涉到单位的，但是嫌疑人提出了这样的辩解，作为单位能不能拿出过硬的证据来撇清干系，能不能给办案人员一个抓手?当庭如果被告人把这个辩护理由说出来，出庭的公诉人有没有过硬的理由来应对?也就是说，当司法机关不愿意碰单位时，单位也得给办案单位一个抓手，而最有效的抓手就是刑事合规体系的搭建与有效施行。

　　4. 留痕全面

　　在建立和施行合规体系时就应当有责任切割意识，处处留痕，保留证据。有的企业没有证据保存意识，搬一次办公室、换一台电脑，就会遗失掉很多关键资料，事后难以弥补。有的企业没有保全证据的意识，已经感觉到马上就要受到行政调查、刑事侦查了，仍然不能着手提取、复制相关证据，导致证据被行政部分、侦查机关提取之后，辩护人无法及时掌握证据，从而影响了辩护效果。

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长，大成杭州办公室刑事业务部主任，浙江省法学会金融法学研究会理事，杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”、“刑诉三辩”、“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者。

　　郭利纱，前省十佳公诉人，曾长期从事公诉一线工作，主办各类刑事案件，清华大学刑法学博士，现兼职于大成(杭州)律师事务所，专门从事刑事辩护及刑事合规业务。