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2018年—2020年，笔者办理了某大型民营企业S市甲类材料有限公司(以下简称“甲公司”)旗下控股公司C市乙类材料有限公司(以下简称“乙公司”或“公司”)的销售人员张某、李某涉嫌职务侵占案件。该案件系公司员工舞弊案件类型之一，其行为手段系通过虚增中间交易环节，截留销售利润或谋夺交易机会。
该案件先后经过公司内部调查和刑事侦查，具有犯罪行为较为隐蔽、涉及面广、牵扯利益多等特点，明显比普通职务侵占案件(伪造凭证、虚报费用等类型)难度大。并且，办理案件过程中，乙公司发现另一销售人员王某采用与本案相同的手法损害公司利益。因此，笔者认为有必要对该案进行一些反思和总结，以期预防此类犯罪的再发生和提高公司反舞弊的合规能力。
一、基本案情
乙公司系一家专业生产、销售特种材料的高新技术企业，依托甲公司强大的技术研发能力和服务系统，在西南地区具有长期稳定的销售市场，销售利润逐年增长。
2011年—2015年，张某、李某作为乙公司的销售人员，合谋在外以各自妻子的名义设立C市丙类科技有限公司(以下简称“丙公司”)。丙公司作为中间环节，从乙公司采购产品后，加价销售给乙公司的老客户。其中一个主要交易对象是一家上市央企丁类集团有限公司(以下简称“丁集团”)。在长达4年的时间里，张某、李某赚取中间差价100余万元。
二、公司启动内部调查
2018年4月，甲公司对乙公司作出人事调整，发现上述销售存在异常后，立即启动内部调查程序。经调查发现：
1. 乙公司对丁集团的业务量逐年下降;
2. 丙公司向乙公司采购量逐渐上升;
3. 物流信息显示，丙公司所采购产品多数直接发往丁集团;
4. 结合丙公司工商信息、对员工进行询问等，发现丁集团的销售业务负责人系张某，丙公司的股东疑似张某、李某的妻子。
综上，乙公司推测，公司对丁集团业务量下降原因在于张某、李某利用丙公司作为中间环节，低价采购、加价销售，涉及金额100余万。
为进一步调查核实，乙公司通知张某、李某前往S市甲公司参加学习培训。在培训期间，张某、李某不知何故，未经请假即提前离开。其中，张某离开后立即回到乙公司，带走整整一箱纸质资料。此后，二人再未回到乙公司，乙公司也无法与二人取得有效联系。
三、公安机关开展刑事侦查
乙公司基于前述调查了解的情况，决定向公安机关报案。经律师介入调查，确定丙公司系张某、李某以妻子名义注册成立，该公司没有实际办公场所、厂库。经法律分析，该案可能存在虚设中间交易环节侵吞销售利润的职务侵占行为。
乙公司向公安机关提起刑事控告，控告张某、李某涉嫌职务侵占罪。公安机关经初查，不予刑事立案，乙公司随后提起复议，公安机关予以正式刑事立案。侦查终结后，该案移送检察院审查起诉。检察院认为本案存在职务侵占行为，但侵占的事实没有查清，侵占的具体金额无法确定，故证据不足不起诉，要求公安机关继续侦查。后经公安机关继续侦查，证据仍然不足，最终撤销案件。
本案的结果令人遗憾，但值得反思的是，本案侦查程序中存在“立而不侦”的现象，即公安机关对本案进行刑事立案后，不开展或怠于开展刑事侦查活动。比如，刑事立案后，公安机关未对张某、李某采取拘留措施，也没有查封、冻结相应财产;公安机关未将证据材料全部移送检察院，尤其涉及丁集团(上市央企)的证据材料;对于关键事实，即丙公司没有实际经营能力，如何入库丁集团采购名单，也未开展进一步侦查活动。
四、调查失败的成因分析
本案办理过程中，乙公司、律师与公安机关、检察院多次沟通，充分论述了本案系虚设中间交易环节型职务侵占。检察院对这一意见也予以认同，但告知本案不起诉原因在于证据不足。公司内部调查和刑事侦查失败，可能归因于以下因素：
1. 侦查机关在立案初期存在“立而不侦”、消极懈怠的工作作风，导致证据收集得不充分、不全面。
2. 乙公司在进行内部调查时打草惊蛇，可能导致关键证据灭失。张某、李某同时被调离，前往总部甲公司进行培训时，可能已经产生警觉，致使二人双双擅自离职;张某、李某脱离公司视线后，乙公司未及时应对，致使张某回到公司带走证据材料(或有关键信息)。
3. 乙公司的销售管理存在漏洞，张某、李某早有预谋阻碍调查。张某在销售过程中，利用了“最低价之上销售”无审批或备案流程的漏洞，或勾结丁集团采购人员，在交付环节肆意修改产品信息，增加了调查难度。
4. 二人事后串供及丁集团的阻碍。案发后，张某、李某并未被羁押，可能与丁集团相关人员进行串供。丁集团系上市公司，为避免可能存在的舞弊行为带来的不利影响(或引火烧身)，对本案的调查活动仅尽最低限度的配合义务或消极配合，也给调查增加了难度。
基于本案关键证据已经灭失，二嫌疑人疑似串供，客户公司不配合调查等因素，本案的如下关键事实无法查清，或难以排除合理怀疑：
第一，侵占数额难以查明。虽然丁集团向丙公司购买的产品，系由乙公司直接发送的，但是，乙公司与丙公司结算的产品名称及销售价格，不同于丙公司与丁集团。换言之，丙公司销售给丁集团的产品，从产品名称到结算价格，均存在刻意消除或修改初次销售的情况，无法做到一一对应。例如，产品名称前后不一致：销售名称为A→结算名称为B、销售价格X元/件→结算价格Y元/kg。
第二，乙公司有无损失难以查明。换言之，难以确定丙公司的采购价是否低于乙公司的市场价格。如丙公司的采购价是市场价格，则属于正常的市场交易行为，没有损害乙公司的财产利益;如采购价低于市场价格，则侵害了乙公司的财产利益。但遗憾的是，本案所涉销售产品系定制产品，没有销售给其他公司的市场价格或同种产品的行业价格可供参考。另外，乙公司产品销售审批流程的证据缺失，销售人员只要在最低价之上销售即符合公司要求。
综上，侵占事实没有查清、侵占的具体金额无法确定，因此，本案因证据不足、无法排除合理怀疑而被撤销案件。
五、反舞弊案的思考与启示
对虚设中间交易环节的职务侵占犯罪案件，笔者认为公司可以通过合规建设或合规改进进行预防，比如注意证据保存、完善劳动用工的合规管理、建立风险识别体系。
(一)内部调查程序的注意事项
本案中，乙公司启动内部调查程序时，消息可能已经走漏。为防范证据灭失等不利情况的发生，建议采取以下措施：
首先，证据保管和保护。销售合同等文件应当由销售内勤进行备案留存，对销售文件登记造册做好档案管理;尽量避免销售人员直接获取销售文件的原始资料。在销售人员离职、调岗、调查、审计等敏感时期，销售内勤应及时做好证据保护工作，避免销售人员铤而走险，造成证据灭失。此外，销售内勤应当对销售数据(利润率、新增客户等)具有一定的风险识别能力。公司可以加强对销售内勤的合规和业务培训，让其成为发现风险点或异常现象的排头兵。
其次，内部调查程序启动后，做好保密工作。公司前期在外围进行调查，中期固定证据，后期再直面销售人员，调查结束后形成相应报告，并递交董事会商议解决方案。方案可考虑为刑事报案、民事追责、解雇措施等。调查期间建议不超过1个月，在固定证据前应当让被调查对象处于公司视线范围内，尽量不让其警觉，比如对其进行培训、外派等。
(二)完善劳动用工的合规管理
销售人员系公司劳动者，公司可以考虑在劳动合同、员工手册中，增设竞业披露条款，如“劳动者不得在外设立公司或利用关联公司，与用人单位开展直接或间接交易，除非征得用人单位书面授权同意。如确有必要与用人单位开展交易或已经开展交易的，劳动者应当如实向用人单位进行披露。否则，用人单位一经发现有权解除劳动合同，并有权向劳动者追究民事或刑事责任。”
在奖惩方面，对于及时披露的员工在考核时，可以考虑给予加分奖励。对于违反竞业的员工，应当及时清退并予以内部通报，以防范和警示后来者。
在培训方面，将员工忠诚义务、维护企业财产合规义务作为员工行为准则之一。这也属于企业合规文化建设的一部分，让员工自发性减少“捞外快”的想法。
(三)建立风险信号识别体系
1. 销售风险识别
本案中，乙公司尚未建立系统的销售风险预警。为识别销售风险，公司可以用具体的数值表示风险程度。本案的行为方式是虚设中间交易环节以截留销售利润。在整体利润上升背景下，张、李二人的行为掩盖了客户流失、重点客户利润下降、新增客户利润率低的情况。其主要特征为新增客户利润率低，可以计风险值2分;次要特征为客户流失或订单下降、新增客户系新成立或没有行业交易记录等，可以计风险值1分;如同一时间出现上述多种特征，可以再叠加计风险值1—2分。
在风险值达到3分及以上时，建议公司派遣合规或审计部门人员采取客户满意度调查、上门走访等方式进行初查。在风险值达到4分及以上时，尽量让销售人员在公司视线范围之内，避免消息走漏，确保调查顺利进行。
此外，鉴于乙公司的主营业务为生产和销售，在利润达到一定规模或数额时，建议公司设立销售风险预警或类似风险识别系统，并建立和完善销售审批流程(应含：定期改进消除漏洞)，以提升公司内在的核心竞争力。
2. 新客户风险识别
首先，虚设中间交易环节的中间公司，多数为销售人员实际控制的公司，其较为明显的特征为没有经营场所、办公地址、工作人员等，即没有所谓的实际经营能力。针对这种情形，公司可以通过上门走访的方式进行尽职调查，如其注册地址较近，可以自行调查;如距离太远或较为偏僻，可以委托第三方进行尽职调查。如调查发现其没有办公场所，则是风险点之一，风险值可计1分。
其次，销售人员往往利用职务便利、采取先货后款的销售方式，先将货物从本公司以欠款或赊账方式交付中间公司，再以中间公司名义交付实际采购公司。因此，可以将这种先货后款的交易方式作为风险点之一，风险值可计1分。结合利润情况再作进一步判断，如利润率较低，则风险值再计1分。
此外，审查本次采购的审批流程、物流流程是否存在异常。如采购联系人名字或电话存在缺失、联系电话系销售人员的号码、物流收货地址并非采购公司(中间公司)的地址等，则风险值计1分。
以上风险值累计达到3分，可以启动内部调查程序;超过4分，可以同时启动内部调查和对商业伙伴的外部调查。公司也可以结合自身情况建立客户风险管理体系，实时调整其风险等级、尽职调查、供应采购审批和监督流程等。
律师简介
梁小龙律师，大成律师事务所合伙人、四川大成律所联盟刑委会秘书长、成都市律协刑专委委员、大成刑委会委员。自执业以来，办理过多起大案、要案，部分案件系公安部、最高检、最高院等关注案件，取得多起撤案、不起诉等结果。2019年荣获首届“大成十佳刑辩律师”荣誉、成都律协刑专委优秀论文等荣誉。
