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近日，有新闻报道称，深交所创业板指共受理首发申请企业548家，61家公司终止审查;在终止审查的企业中，56家企业因撤回材料而终止。对此，证监会主席易会满在3月20日中国发展高层论坛圆桌会上的主旨演讲称，“在IPO现场检查中出现了高比例撤回申报材料的现象，据初步掌握的情况看，并不是说这些企业问题有多大，更不是因为做假账撤回，其中一个重要原因是不少保荐机构执业质量不高。”
笔者认为，上述情况的出现，显然与3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》明确保荐机构相关人员可入刑有着重大关联。何种情况下构成违法，何种情况下构成犯罪，二者之间有何异同，有哪些值得关注的区别，本文将对此进行简要探讨。
一、证券法与新旧刑法的相关法条规定
二、证券法、刑法关于保荐规定的差异对比
比较上述《证券法》与《刑法》中对于保荐人的规定，可以发现以下区别：
1、证券法规定的责任主体为单位(保荐人)和个人(直接负责的主管人员和其他直接责任人员)，刑法规定的责任主体仅为个人(负有保荐职责的中介组织的人员)。
2、证券法针对的对象仅为保荐书，而刑法针对的对象不限于保荐书，凡是虚假证明文件均可构成。
3、证券法规定对保荐人主观心态是故意还是过失不加以区分，而刑法规定对相关人员的主观心态予以区分，据此承担的责任大小也存在区别。
4、证券法规定，保荐书中存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏三种情形，均可能需承担责任，而刑法中，仅规定了虚假记载(故意)或重大失实(过失)一种情形。
5、证券法规定，只要保荐书中存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏这三种情况，即构成违法，而刑法规定虚假记载需达到情节严重的程度，重大失实需因严重不负责任导致，且达到造成严重后果的程度，才需承担刑责。
三、刑法关于提供虚假证明文件罪的修改重点
旧刑法对保荐业务的违规行为没有做犯罪处理的相关规定，刑法在修改时将保荐中介组织人员纳入提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的规制范围。总体而言，刑法关于提供虚假证明文件罪的规定有以下四点重大变化：
1、扩大犯罪主体。刑法修改时增加了负有保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员。
2、调整第二档刑期的适用情形。就提供虚假证明文件罪，新旧刑法均规定了两档刑期，新法对第一档刑期“五年以下有期徒刑或者拘役”未作调整，但对第二档刑期“五年以上十年以下有期徒刑”的适用情形进行了重大调整，以闭合性规定的形式列举了三种适用情形，明确了提供与证券发行相关的虚假证明文件且情节特别严重的按第二档刑期处罚，但“情节特别严重”如何认定暂无规定。
3、“索取他人财物或者非法收受他人财物”在新旧刑法中的规定不同。旧法对该情形的规范是以提供虚假证明文件案定罪处罚，只是适用该罪的第二档刑期，而新法规定依照处罚较重的规定定罪处罚。这一修改留出了适用其他罪名处罚的空间，如非国家工作人员受贿罪，将会涉及与其他犯罪的衔接，在实务中也应加以注意。
4、加大了对该罪的打击力度。从上述法条的调整可看出这一倾向，同时，其他规定如最高法《关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》第六条也表示从严惩处包括上述罪名在内的证券犯罪活动。
四、值得关注的是，证券法、刑法规定的责任主体、主观心态存在的区别
关于个人责任主体，证券法明确规定系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而刑法中仅规定凡是负有保荐职责的中介组织的人员均可构成，未对是主管责任还是直接责任予以区分，而是从主观心态是故意还是过失予以区分。
笔者认为，上述区别值得关注，笔者认为存在上述区别的原因有：
第一，该行为类型的行为人的主观心态与其主观恶性存在重大关联，但该类案件中，行为人通常都会辩解称，是因过失所导致的错误。证券法侧重对监管职责的约束，强调对结果负责，是故意还是过失在所不问;刑法的罪责刑适应原则，要求必须准确对行为人的主观恶性进行评价。
第二，证券法行政调查措施有限，判定行为人主观上是故意还是过失非常困难的，且处罚仅为警告及罚款，不涉及对人身自由的处罚，刑事调查措施较为强大，能够查清是故意还是过失的把握较大，且涉及到对人身自由的处罚，所以必需予以谨慎的予以区分。
上述重大区别，可以给我们带来一些启发，在对此类案件辩护过程中，行为人的主观心态可能是最重要的辩点之一。若行为人主观心态仅为过失，最理想的处罚结果为单处罚金，甚至可免受羁押之苦;而如果不存在严重不负责任的情形，连过失都没有，即便系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也可能不构成刑事犯罪。
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院副院长，深圳市律协刑委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士和博士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。团队成立以来，先后邀请多名高校教授、知名刑辩律师组成重大疑难案件专家顾问团，力求理论与司法实践相结合，最大程度的维护客户的权益。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
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