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近日，央行副行长李波近期在博鳌的这个表态，似乎让公众和市场感受到中央政府对这个问题态度可能的转变。
——引子
01 背景：新监管政策
2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》(下称九四监管新规)，自此中国境内再不允许比特币交易和其他代币发行融资。相关交易平台不得从事法定货币与代币或“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手买卖交易代币或“虚拟货币”，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务。——应该说，在当时大规模P2P风波未平而区块链作为一种融资概念甚至大有某种“全民大跃进”的形势之下，及时叫停发币融资的ICO确实非常及时而重要。(参见《警惕全民区块链大跃进!》)毕竟，ICO以发币为名向不特定公众进行融资的行为实在太过缺乏监管、太不规范、太容易引发大规模金融风险乃至影响社会稳定。但，比特币本身是一种具有商业价值、符合财产特性、在全世界相对广泛认可的财产理应得到应有司法保护。而九四监管新规发布之后司法实践中比特币似乎格外容易触动人们对金融安全和政治正确的敏感神经，司法实践中对于比特币是不是属于受中国法律保护的合法财产在理论和实践中都出现某些“吃不准”因而“尽量绕开”的做法就会影响到公民财产权利的保护和司法实践的尴尬。
02 刑事司法领域
一是定罪量刑尽量避开雷区：例如，对仲某某“盗窃”公司100个比特币(北京市海淀区人民法院刑事判决书(2018)京0108刑初1410号)、黑客盗取价值超过8700万美元的加密数字币之类案件，警方、检方均未以侵犯财产的职务侵占、盗窃立案，而是以涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪追究当事人刑事责任。何以如此?或许司法机关不以侵财型犯罪追究最直接的原因有两条：一是以侵犯财产型犯罪追究就涉及可能将比特币当作合法财产保护的问题，还要涉及到一个犯罪金额认定的参照定价体系问题，这都很容易“触雷”;二是刑法中有其他条文即使牵强也可以追究当事人刑事责任，而且刑事责任相对较轻。(参见《吕良彪：窃取比特币为何没有以盗窃或职务侵占定罪量刑》)
二是刑事收缴、追赃理直气壮：例如江苏盐城法院审判的PlusToken传销案中，警方在该案中扣押31万枚比特币、917万枚以太坊、5100万枚EOS以及其他币种等，而盐城警方扣押的加密货币则作为主要被告人的赃款进行退回。以案发时价格计算，被扣押的数字货币价值高达42亿美元 。据法院判决书说明，在案证据证实陈波向盐城市公安局申请由其委托北京知帆科技有限公司依法出售变现退赃款。这些加密货币变现后作为陈波等被告人退赃款并依法收缴国库，而法院则根据退部分赃款对被告人酌情从轻处罚。这部分加密货币一部分是被告人传销平台募集的，一部分则是被告多人获利所得，不管是募集还是收益全部收缴。而依现行国际市场行情，这些虚拟货币价值已超百亿美元。——显然，现实中比特币等数字货币既是有价值的，也是可以变现的，司法机关也可以委托有关公司出售变现退赃。而其隐含之义，也必然是依国际市场行程随行就市，确定价格后变卖收回美元，再折算成人民币。(参见《盐城法院审判PlusToken传销案 收缴价值42亿美元的加密货币》)
03 民商审判领域
最高人民法院官方微信公众号公布的“全国法院系统2020年度优秀案例分析评选活动获奖名单”(最高人民法院主办，中国应用法学研究所承办)中，由上海市第一中级人民法院刘江法官编写的“李圣艳、布兰登•斯密特诉闫向东、李敏等财产损害赔偿纠纷案——比特币的法律属性及其司法救济”从各高级人民法院初评并推选的优秀案例分析2745篇中脱颖而出，入选全国法院系统2020年度优秀案例。该判决原文表述为“上诉人闫向东、李敏、孙飞、岑升方(SAMSINGFONG)于本判决生效之日起十日内共同返还被上诉人李圣艳、布兰登·斯密特比特币18.88个，若不能返还，则按每个人民币42,206.75元赔偿”。上海市这一案件明确指出：CoinMarketCap.com网站并非我国认可的虚拟币交易价格信息发布平台，故不能将该网站上比特币的交易价格数据直接作为被上诉人损失的认定标准。被上诉人无法向本院提供其获得比特币的价格，上诉人陈述比特币被冻结，即本案也无侵权人的获利金额。二审中，就上诉人如需向被上诉人返还比特币，而上诉人返还不能的情况下，如何确定比特币的折价赔偿标准问题，上诉人向本院确认比特币按每个42,206.75元予以赔偿，被上诉人对该折价赔偿标准亦予以接受，故本院对比特币按每个42,206.75元的标准计算赔偿金额。最高院在对案例进行评选时，主要考量的因素包括裁判结果和法律适用正确、案例典型性和指导性、裁判要旨和案例注解撰写等方面，某种程度上这也意味着，上海案判决中对比特币财产属性的认定、对涉比特币案件的司法救济等内容，获得了最高人民法院层面的认可。
04 仲裁的无奈与尴尬
2020年4月26日，深圳市中级人民法院以(2018)粤03民特719号民事裁定依法撤销了深圳仲裁委员会2018年8月21日作出的(2018)深仲裁字第64号仲裁裁决，引发业界关注。
一、仲裁过程
2017年12月2日，云丝路企业、高哲宇、李斌签订了《股权转让协议》，约定云丝路企业将其持有的极x公司5%股权以55万元转让给高哲宇，李斌委托高哲宇进行个人数字货币资产的理财，高哲宇未偿还李斌相关资产及收益，基于该数字货币资产产生的收益，李斌同意代替高哲宇向云丝路企业支付30万元股权转让款，高哲宇直接向云丝路企业支付25万元股权转让款。高哲宇分三期将李斌委托其进行理财的货币资产(20.13个比特币、50个比特币现金、12.66个比特币钻石)全部归还至李斌的电子钱包。该协议签订后，高哲宇未履行合同义务。云丝路企业、李斌根据其与高哲宇于2017年12月2日签订的《股权转让协议》中约定的仲裁条款，向深圳仲裁委员会申请仲裁。
仲裁庭经审理认为，高哲宇未依照案涉合同的约定交付双方共同约定并视为有财产意义的比特币等，构成违约，应予赔偿。仲裁庭参考李斌提供的okcoin.com网站公布的合同约定履行时点有关BTC(比特币)和BCH(比特币现金)收盘价的公开信息，估算应赔偿的财产损失为401，780美元。仲裁庭裁决，变更云丝路企业持有的极x公司5%股份至高哲宇名下;高哲宇向云丝路企业支付股权转让款人民币25万元;高哲宇向李斌支付401,780美元(按裁决作出之日的美元兑人民币汇率结算为人民币);高哲宇向李斌支付违约金人民币10万元。
二、撤裁理由
法院认为：《中国人民银行工业和信息化部中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》(银发[2013]289号)明确规定，比特币不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。2017年中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，重申了上述规定。同时，从防范金融风险的角度，进一步提出任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。上述文件实质上禁止了比特币的兑付、交易及流通，炒作比特币等行为涉嫌从事非法金融活动，扰乱金融秩序，影响金融稳定。故法院认为涉案仲裁裁决高哲宇赔偿李斌与比特币等值的美元，再将美元折算成人民币，实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易，与上述文件精神不符，违反了社会公共利益。经向最高人民法院报核，依《仲裁法》第五十八条之规定，撤销深圳仲裁委员会(2018)深仲裁字第64号仲裁裁决。
三、案件评述
《仲裁法》第五十八条第三款规定“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”，这就给人民法院对仲裁裁决进行实体审查留下余地。随着近几年金融领域强监管局面的形成，在大批量金融借款纠纷案件中法院较为广泛地进行了公共利益的审查。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)第30条将金融安全上升并类型化为公序良俗的一种类型，第31条规定“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。——值得关注的是：法院实际上是贯彻了出台在后的“九民纪要”精神撤销此前作出的仲裁裁决，而载明于裁决书中的依据却是根据2013年和2017年的两个部门规章认定仲裁裁决违背社会公共利益，从这个意义上存在着商榷空间。
05 意见与建议
对比法院对前述涉及比特币等数字代币的刑事、民事、仲裁案件的处理，似乎可以感受到法院的审慎与务实：
其一，比特币财产属性的认定、对涉比特币案件的司法救济等内容，获得了最高人民法院层面的认可。
其二，司法与仲裁实践中尽量避免“雷区”，避免在裁决中直接对比特币价值作出司法认定，如上海案中由当事人“协商确定”赔偿参照标准——问题在于当事人无法达成一致案件就不判了么?!
其三，依据法院判决处置财产而不涉及私人利益的，尽管去做。
本文作者曾经担任加密数字币交易机构法律顾问，对数字代币的ICO发行、交易及纠纷处理、善后事宜在中国的状况有一定程度的了解和思考，在此基础上一直主张：
没有必要神秘化区块链与数字币。正如现实生活中老百姓知道如何选择自己想购买的房屋、懂得如何依法进行一手房、二手房交易即可，至于房屋如何建成及其质量保障没有必要过多关注——那是监管机关需要重要做的工作。数字币的交易也是如此。
基于区块链技术的加密数字代币本身具有相当价值，这个市场的规范与开放还是非常值得期待的。故当严管ICO但不宜禁止加密数字币交易，建议政府充分调研，不断培育合法市场，针对性加强区块链技术发展，建立健全相关法律法规，在此基础上建立由政府主导、规范运营、监管到位的加密数字代币金融产品交易平台——建立起“国家队”。
律师简介
吕良彪律师，北京大成律师事务所高级合伙人;北京仲裁委、武汉仲裁委、南京仲裁委、汕头仲裁委仲裁员;中国人民大学法学院、中国政法大学商学院客座教授、硕士生导师;兼任多家五百强企业及上市公司董事、独董、顾问。
