何慕律师团队 | 从全国首案看危险作业案的辩护

从全国首案看危险作业案的辩护

　　2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，危险作业行为正式进入危害生产安全犯罪的评价视野。近日，由杭州办公室何慕律师团队承办的全国首例危险作业案于湖州南浔宣判，当事人余某被判处有期徒刑八个月并宣告适用缓刑。

一、案情简介

　　2019年起，湖州某建材公司使用戊烷作为燃料用于生产砂浆。2021年1月28日，湖州市南浔区应急管理局在对该建材公司进行检查时发现，该企业存在戊烷罐储存场所没有可燃气体报警装置、危化品汽化场所有非防爆电气设备、戊烷罐区缺少消除人体静电装置等共6条违法违规行为，故执法人员对该建材公司开具现场处理措施决定书，责令其停止使用戊烷储罐和相关设施，未经审查同意，不得投入使用。3月2日，该企业负责人余某在未进行整改的情况下下令企业重新开工生产，并继续使用原有的戊烷储罐和相关设备，且后续购买了27余吨戊烷用于生产作业。3月17日，南浔区应急管理局再次检查时发现该公司未进行任何整改，却仍在使用戊烷储罐和相关设施生产作业。后南浔区应急管理局出具《专家意见》，表示戊烷罐储存场所未设置可燃气体报警装置属于《工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准》中规定的重大生产安全事故隐患。

　　检察机关认为余某作为企业实际控制人，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因存在重大事故隐患被依法责令停止使用有关设备、设施的整改措施而拒不执行，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，认为余某构成危险作业罪。

二、辩护思考

1.新法待解释，“现实危险”该作何解?

　　近年来，“3·21江苏响水特大爆炸事故案”等重特大事故频发，人们逐渐意识到等事故发生再治理只是亡羊补牢，并热切地期望刑法提前介入一些尚未发生严重后果但已具有导致事故发生危险的重大安全隐患案件。本次刑法的修改对这一关切予以直接回应，将危险作业罪纳入了危害生产安全的“犯罪圈”。值得注意的是，刑法罪状描述中第一次出现了“现实危险”这一概念。由于目前相关司法解释文件尚未出台，因此如何解释“现实危险”成为认定该等犯罪的争点问题，亦将直接影响罪与非罪的判定。

　　溯其词源，国务院2002年颁布的《危险化学品安全管理条例》第十七条规定：“安全评价中发现生产、储存装置存在现实危险的，应当立即停止使用，予以更换或者修复，并采取相应的安全措施”,后该法修订时删去了这一表述。此后，《中华人民共和国安全生产法》于2014年修正时在第六十七条中引入了“现实危险”的概念，即“生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。”然而对于“现实危险”的理解仍然存在问题：其一，无论是“现实”还是“危险”的概念均具有较强的价值判断色彩，依赖于执法机关的主观判断。其二，出于刑法谦抑性的考虑，势必不能将行政领域内“现实危险”的内涵直接移植进入刑法范畴，更逞论行政领域对其始终未有明确的判定标准。

　　“危险概念是一个危险的概念。”尤其在刑法出于预防目的提前介入该等案件时，对于“现实危险”的理解与把握必须足够克制与冷静，仅将特别危险、极易导致结果发生的重大隐患作为犯罪处理，防止对企业正常生产经营产生不当影响。对此，全国人大常委会法制工作委员会刑法室部分同志编写了《中华人民共和国刑法修正案(十一)解读》一书，在危险作业罪一节中明确表示：“‘现实危险’主要是指，已经出现了重大险情，或者出现了‘冒顶’、‘渗漏’等‘小事故’，虽然最终没有发生重大严重后果，但是这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这‘千钧一发’的危险才能认定为‘具有发生现实危险’。” 黎宏教授撰文表示：“行为有无引起重大安全事故的‘现实危险’的判断，必须结合行为实施当时的各种客观实际情况(如环境、行为对象、行为所引起的外界变动等因素)，从一般人的生活经验法则来判断。”

2.成分需查清，“戊烷”性质究竟几何?

　　综合在案证据，南浔区应急管理局以《专家意见》等文件表明涉案戊烷属于正戊烷，“属于危险化学品”，涉案戊烷储罐量“构成重大危险源”，本案违规情况“属于重大生产安全事故隐患”。然而如前所述，“危险化学品”“重大危险源”“重大生产安全事故隐患”的概念势必不可直接等同于危险作业罪中“现实危险”的概念，至多仅能作为“现实危险”的参考因子。化学物质种类纷繁复杂，而本案公安机关始终未委托鉴定机构对涉案物质进行成分与含量鉴定，对此办案团队进行数次研讨并深入研究，期以从行政机关的认定结果进行突破。

　　《危险化学品目录(2015版)》中明确将序号429的2,2-二甲基丙烷(别名新戊烷)、序号969的环戊烷、序号1114的2-甲基丁烷(别名异戊烷)、序号2796的正戊烷(别名戊烷)等物质定性为危险化学品。然而正如食品安全领域中“抛开剂量谈毒性都是耍流氓”的调侃，在判断危险化学品的危险性时也应当同时结合定性与定量两个因素。

　　在定量方面，《危险化学品重大危险源辨识(GB 18218-2018)》提出“危险化学品重大危险源”要借助“临界量”的概念进行判断，即危险化学品重大危险源为长期地或临时地生产、储存、使用和经营危险化学品，且危险化学品的数量等于或超过临界量的单元。至于临界量的判断则与化学品的性质与种类直接相关。以本案为例，由于戊烷的化学结构多样，首先需通过《化学品分类和标签规范 第7部分：易燃液体(GB 30000.7-2013)》，结合化学物质的闪点与初沸点判断其所属的具体类别，其次需通过《危险化学品重大危险源辨识(GB 18218-2018)》查表进行具体临界量的判断。

3.行为应区分，行政与刑事如何抉择?

　　在此类犯罪的认定中，何种违反安全生产管理的行为应该进入刑法评价视野，何种违规行为仍可停留在行政违法评价层面的问题始终存在争议。出于刑法谦抑性的考量，对于一般违反安全生产管理规范的行为论理不应作为犯罪处理。检察工作一线人员杨淑雅、岳启杰撰文表示：“在对危险作业治理中，行政法仍应处于安全生产作业治理的第一道防线，对于一般违章危险生产、作业的行为，运用行政法规范就可。只有客观上造成重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险可能性非常高时，具有明显的紧迫性，事故隐患的危险无限接近事故的实害结果发生时，而行政法的处罚手段或行政措施不足以抑制时，才能动用刑法手段，防止刑法打击面过大。”

　　本案中，南浔区应急管理局罗列了涉案单位的六大违规行为，但上述行为是否达到了刑法规制的必要仍有待商榷。例如针对涉案单位所存在的“戊烷储罐未进行安全评价”问题，经查询，《浙江省工贸企业危险化学品使用安全管理指南(试行)(2020年)》第3.3条规定：“使用危险化学品从事生产，使用和储存量比较大的企业，最好委托具备国家规定资质条件的机构，对企业的安全生产条件进行安全评价……”可见，从地方规范层面来看，进行安全评价系“使用和储存量比较大”的企业“最好”为之，其强制性明显降低，因此此种行为的违法性评价亦应有所降低。

　　本案自4月15日团队接受当事人委托，至5月8日落锤宣判，不足月余，在此般快节奏的案件办理与新罪名的司法实践中思辨有之，遗憾有之。寥寥千字无法将笔者的感悟与思考说尽，待与各位同仁进行更为深入的探讨!

团队介绍

　　何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕，部分具有法学硕士、博士学位。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队将始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。

　　何慕：大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长，大成杭州办公室刑事业务部主任，浙江省法学会金融法学研究会理事，杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。

　　郭利纱：清华大学刑法学博士，曾从事检察工作多年，负责各类刑事案件 审查出庭工作，期间被评为省十佳公诉人，具有丰富的刑事诉讼经验，所撰多篇论文发表于法学核心期刊。

　　李燕：北京大成(杭州)律师事务所律师，浙江省法律援助中心死刑辩护团成员，从事法律工作十一年，办理各类刑事案件超百起，擅长重大案件辩护、公司刑事风险控制与防范等专业法律服务。

　　杨继平：北京大成(杭州)律师事务所律师，兼任杭州市律师协会刑事法 律风险防范(非诉讼)委员会委员。杨继平律师执业十年来，积累了丰富的刑事辩护经验，现专注于企业日常合规、网络犯罪与白领犯罪辩护。

　　徐娟娟：北京大成(杭州)律师事务所律师，杭州市中级人民法院律师调解员，执业多年来办理大量刑事案件，在刑事辩护领域具有丰富的实务经验。

　　周之旸：北京大成(杭州)律师事务所律师，担任多家企业的常年法律顾问，同时专注于金融领域及计算机领域的刑事案件研究，参与承办了多起重大、疑难刑事案件，在相应领域积累了丰富的实务经验。

　　夏雪东：北京大成(杭州)律师事务所律师，大成金融犯罪研究中心成员，华东政法大学刑法学硕士，专注于刑事法律业务。

　　王逸群：北京大成(杭州)律师事务所律师，中国政法大学法学学士，中国人民大学法律硕士，具有税务师职业资格、证券从业资格。

　　陈倩：北京大成(杭州)律师事务所实习律师，吉林大学法学学士、中国政法大学刑法学硕士。