何慕律师团队 | 数说司法工作人员渎职犯罪

　　日前，全国政法队伍教育整顿正式启动，一场刀刃向内、刮骨疗毒式的自我整顿在政法体系内逐步开展。由于政法队伍人员身份的特殊性，我国刑法对其进行了专门规制，例如第九章明确规定了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等罪名。基于此，笔者采集并分析2020年度司法工作人员涉及渎职犯罪的相关案例，期以白描与思考该等案件的审判现状与问题。

一、徇私枉法罪最为高发，包庇脱罪问题突出

　　通过公开途径，笔者共计检索司法工作人员渎职案例221件，涉案人员281人，[1]其中约90.4%的被告人被判构成徇私枉法罪。民事枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等罪名的占比相对较小。可见在实践中，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法的问题较为突出。

　　随后，笔者对上述徇私枉法案件的涉案行为类型进行分析，发现在徇私枉法罪案件中，司法工作人员明知他人有罪，但基于私情或受人所托故意包庇使其不被依法追诉的，占比85.6%。此外，有10.6%的案件中行为人通过违法评价案件性质、提供虚假立功线索、违法认定自首情节等方式实现重罪轻判，亦有3.8%的案件中行为人违规利用职权，追究无罪之人的刑事责任。

　　例如在“王某某受贿、徇私枉法案”[2]中，被告人王某某系某公安局副局长，因私人纠纷对某公司心存不满，于是收集该公司不合规的行为，并对办案机关进行施压，以合同诈骗罪追究该公司及合作方相关人员的刑事责任。又如在“刘某某受贿、贪污、徇私枉法案[3]”中，刘某某作为某公安分局禁毒大队副大队长，为获得特情费用，指使特情人员进行虚假毒品交易，制造虚假案件。以上案件或出于完成指标任务，或出于私人恩怨或个人利益，均将无辜之人卷入刑事诉讼程序，严重侵害他人人身自由。

二、公安人员占比最大，辅警构罪身份存疑

　　通过对所采案例涉案人员身份进行统计，笔者发现约82.9%的被告人系公安机关工作人员，占比最大。此外，人民检察院工作人员占比约5%，人民法院工作人员占比约5.7%，司法局、监狱的部分工作人员亦有涉案。值得注意的是，约1.8%的被告人系律师、公司员工等不具有司法工作人员身份的群体，但因成立相关渎职犯罪的共犯而被惩处。

　　笔者对公安人员渎职犯罪的案例进行深入分析，发现大量案件发生于基层，基层派出所成为渎职犯罪“重灾区”。这一方面可归因于基层查处严厉、打击到位，另一方面也说明基层工作人员合规办案意识亟待加强。

　　此外，司法裁判显示各地法院对于公安机关辅警的身份认定存在分歧。例如在“林某某徇私枉法案”[4]“李某某徇私枉法案”[5]“丁某徇私枉法案”[6]“刘某某徇私枉法案”[7]中，涉案人员均为辅警，最终法院均认为其属于司法工作人员。同时亦有法院作出了与上述裁判截然不同的认定，例如在“钱某某、沈某某、周某某徇私枉法案”[8]中，浙江省德清县人民法院明确指出三被告人作为协辅警，属于虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，可以视为国家机关工作人员，但三被告人作为协辅警不具有立案侦查职责、不具备执法主体资格，不属于刑法规定的司法工作人员。无独有偶，在“魏某某徇私枉法案” [9]中，法院认为第一被告人(系某派出所所长)为司法工作人员，第二被告人(系某派出所辅警)为处理案件的辅助人员，而并未将两者一揽子的作为司法工作人员进行处理。

　　笔者认为，根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第3条规定，警务辅助人员，是指依法招聘并由公安机关管理使用，履行本办法所规定职责和劳动合同约定的不具有人民警察身份的人员，主要包括文职、辅警两类从事警务辅助工作的人员。且该法第10条明确规定， 公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事以下工作：

　　(一)未经公安机关授权的涉及国家秘密、警务秘密的事项;

　　(二)案(事)件的现场勘查、侦查取证、技术鉴定、事故责任认定、执行强制措施、审讯或独立看管违法犯罪嫌疑人等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作;

　　(三)实施行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施;

　　(四)配备、保管、使用武器、警械;

　　(五)法律、法规、规章规定的其他行为。

　　而我国刑法第94条明确规定司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，因此作为不具有人民警察身份、不得从事案件调查取证等工作的辅警理应不属于司法工作人员概念的范畴。

三、受贿罪高频并罚，罪数关系裁判不一

　　据统计，司法工作人员渎职犯罪常见数罪并罚的情形，其中受贿罪，贪污罪，滥用职权罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，挪用公款罪为高发伴生罪名，且相关犯罪与受贿罪数罪并罚的情形最为常见。

　　徇私枉法罪要求行为人出于徇私、徇情动机，徇情主要包括亲情、友情、爱情、乡情、色情等，徇私一般认为是徇私利，包括金钱、财物或者其他物质性、非物质性利益，因此徇私枉法犯罪常见“得人钱财，与人消灾”的违规操作。经深入研究，笔者发现实践中关于徇私枉法罪与受贿罪的罪数处理裁判不一。大量法院认为司法工作人员收受他人贿赂并徇私枉法的，同时构成受贿罪与徇私枉法罪但从一重处罚，但是亦有法院将其数罪并罚。例如在“李某徇私枉法、受贿案”[10]中，被告人李某非法收受孔某所送现金4.6万元，明知孔某开设赌场的行为应当立为刑事案件处理，仍将该案降格为行政案件，致使孔某等人不受刑事处罚。法院在认可“孔某为了能得到上诉人李某的关照，案发前后多次行贿上诉人，与孔某的案件得以降格处理有因果关系”的前提下，对李某以徇私枉法罪与受贿罪数罪并罚。

　　事实上，关于两罪的罪数问题，法律和司法解释均有明确规定。《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《渎职司法解释(一)》)第3条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。而刑法第399条第4款明确指出，司法工作人员贪赃枉法、犯徇私枉法罪，同时收受贿赂行为又构成受贿罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。可见，徇私枉法罪与受贿罪的关系即为《渎职司法解释(一)》中所述的“除刑法另有规定外”的特殊情形，对其理应不进行并罚。

　　对此，司法实践中多以受贿行为与徇私枉法行为是否具有对应关系来判断是否需要进行并罚。例如在“郭某某受贿罪、非法持有、私藏枪支、弹药案”[11]中，法院认为被告人郭某某多次收受朱某某的钱财与受邵某某的请托而徇私枉法之间并不存在对应关系;又如在“王某受贿、滥用职权、徇私枉法案”[12]中，法院认为在项目回转半年后，王某徇私枉法的行为与王某接受郑某贿赂的行为之间并无必然的关联性。在上述情况中，各涉案行为并无牵连关系，各自独立构罪，同时认定多罪不属于对徇私枉法罪与受贿罪的重复评价，应当数罪并罚。

四、徇私枉法罪刑罚总体较轻，可视条件争取定罪免罚

　　1.量刑集中于三年以下有期徒刑，但适用缓刑比例较低

　　通过对占比最大的徇私枉法案件的刑罚判处情况进行统计，可见约1.6%的被告人被认定不构成徇私枉法罪;约8%的被告人被处免于刑事处罚;约0.8%的被告人被判处拘役;约70.3%的被告人被判处三年以下有期徒刑，占比较大;被判处三年至五年有期徒刑(包含五年)、五年至十年有期徒刑(包含十年)及十年以上有期徒刑的分别占比约7.6%、9.2%、2.4%。同时，被宣告适用缓刑的被告人占拘役及三年以下有期徒刑总人数的14.1%，缓刑适用比例较低。

　　根据刑法第399条第1款规定，徇私枉法罪共分为“五年以下有期徒刑或者拘役”、“五年以上十年以下有期徒刑”(即情节严重)、“十年以上有期徒刑”(即情节特别严重)三档法定刑，但是目前尚无司法解释对“情节严重”“情节特别严重”的情形予以明确。

　　对此，原最高人民法院审委会委员周道鸾、最高人民检察院检察长张军在《徇私枉法罪司法适用时应注意的问题》一文中表示，“情节严重”主要是指犯罪手段恶劣，严重损害公民合法权益的;因其徇私枉法而按无罪处理或者被宣告无罪的人重新犯罪的;造成严重的社会影响的等情形。“情节特别严重”主要是指因徇私枉法而按无罪处理或者被宣告无罪的人实施严重暴力犯罪，致人死亡、重伤，或者报复社会，严重危害公共安全的;造成其他特别严重后果的等情形。实践中法院亦多考虑以上因素进行裁判，值得注意的是，有法院将“黑恶势力保护伞”作为认定“情节严重”的参考情节，例如在“刘某某徇私枉法、贪污、受贿、强迫交易案”中，法院认为被告人刘某某包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪活动，为黑恶势力充当“保护伞”，犯罪情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑。

　　2.免于处罚情形相对较多，辩方应当视案件条件力争

　　如上所述，约8%的被告人被判处免于刑事处罚，占比相对较大。笔者对该部分案例进行深入分析后发现，除了自首、坦白、认罪认罚、初犯等常见情节外，接受单位领导指示被动实施犯罪、枉法的行为动机、被包庇人的刑事认定结论、退缴赃款等问题及情节均会影响被告人的判罚，辩护律师或可结合案件事实进行论证与争取。摘录部分免于处罚的案例如下：

　　在民间，司法人员被认为是獬豸的化身，辨是非曲直，识善恶忠奸，捍卫公平正义的司法生命线，因此敬仰法律、遵守法律亦应成为政法人员的办事准则与行为红线。本文仅基于实务案例进行初步白描与论述，更多问题仍待进一步研究及与同仁深入探讨。

　　注:

　　[1] 本文章相关数据系通过威科先行等数据库检索并筛选得出，最后登录时间为2021年2月3日，仅供参考。

　　[2] (2020)苏1182刑初346号;

　　[3] (2020)桂02刑终241号;

　　[4] (2020)闽0603刑初12号;

　　[5] (2020)皖0104刑初9号;

　　[6] (2020)鲁0203刑初3号;

　　[7] (2020)冀0638刑初250号;

　　[8] (2020)浙0521刑初171号;

　　[9] (2020)鲁13刑终172号;

　　[10] (2020)云25刑终340号;

　　[11] (2020)苏1182刑初272号;

　　[12] (2020)鄂10刑终82号。

律师团队简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成刑辩学院副院长、大成杭州办公室刑事业务部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。

　　何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕，部分具有法学硕士、博士学位。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队将始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。