于兴泉、马圣昆 | 刑事合规制度构建及展望

　　在经济全球化的大背景下，国家之间的贸易往来及合作变得愈加频繁，但随着国际贸易摩擦、疫情防控常态化等一系列因素影响下，企业合规作为企业治理法治化的重要表现，不断的被更多的国家所接受和认可。但需要注意的是，企业合规所需耗费的时间和经济成本都不是一个小数目，因此尽管我国近几年来陆续发布了各类企业合规管理指引，但仍然难免会有大量的企业为了节省开支，对合规问题不积极。这种对合规问题轻视的态势将会促使单位犯罪呈现出高发状态，同时也导致我国的部分企业在走出国门的过程中屡屡遭遇壁垒，并且一些国内企业在合规体系相对成熟的外国面临制裁后，还需要因被动合规而承担巨额的罚款和经济损失。

　　2020年，在最高人民检察院积极推动下，深圳、浙江、江苏、上海等地基层检察机关积极探索企业刑事合规。为了鼓励更多企业进行合规改制，“刑事合规不起诉”这一全新的刑事诉讼制度在全国迅速铺开，尝试选取有可能建立合规的涉罪企业，通过企业认罪认罚、承诺建立合规计划，进而对企业采取不起诉。而上述这种刑事合规制度在接下来一段时间内，也很有可能会成为轻微企业单位犯罪中，最有利于社会经济发展的一种处理模式。

01 什么是刑事合规

　　目前刑法领域热议的刑事合规是一种“合规考察免责制度”，这一模式的确立最早发源于美国，20世纪90年代后，美国的联邦检察机关将“审前转处协议”制度适用到企业犯罪(此处相当于我国的单位犯罪)案件之中，确立了暂缓起诉协议和不起诉协议制度。这种制度本质上是涉罪企业和检察机关双方形成一种辩诉交易，涉嫌犯罪的企业经过与检方协商达成协议，在缴纳高额罚款、积极有效补救所造成损失的前提下，在一定的考察期内制定和实施合规计划，在约定的期满之后，检察机关对企业的合规管理进行审查，如果合规计划得到了切实有效的实施，则企业就可以获得“不起诉”处理结果，从而避免接受刑事处罚给企业带来的巨大打击。这一模式的推出使得大量企业积极的参与到企业合规的改革中来，也都积极履行合规义务。随后，这种合规考察免责制度被越来越多的国家接受，英国、法国、加拿大、澳大利亚、新加坡等国家也都陆续建立起了自己的暂缓起诉协议制度。

　　我国关于企业合规考察免责制度的实践探索大致始于2020年，在最高人民检察院的指导下，一些试点地区的检察院开始对犯罪情节轻微的单位犯罪企业采用合规考察制度。我国目前的合规考察制度是建立在涉罪企业刑事违法轻微，认罪认罚并且具有合规意愿的基础上实施的，对于这样的企业，检察机关对其设立一定的考察期限，并且责令企业聘请外部独立监管人，制定并执行企业合规管理计划，在考察期限届满后，经检察机关审查核验，满足要求建立合规管理体系的企业在举行听证之后，可以由检察机关做出不起诉的决定。我国这一刑事合规模式的核心要点主要在于四个部分，一是企业已经构成某种相对轻微的单位犯罪;二是企业认罪认罚，并且积极的采取措施弥补因先前犯罪行为造成的损失;三是经检察机关同意，企业被列入合规考察的对象，并聘请外部独立监管人帮助企业在规定期限内完成合规整改;四是在规定期限届满后，企业成功建立合规管理体系，并通过检察机关的核验及举行听证。在以上四项核心要点都逐一达成了之后，检察机关可以对涉案企业做出不起诉的决定，从而免除其刑事责任。

02 如何理解刑事合规

　　在明晰了刑事合规制度的运行模式之后，有必要对该制度建立的理论基础也有一个简单的认识。刑事合规主要针对的是企业单位犯罪刑事案件，而由于我国目前对于该制度的实施仍然在一个探索的阶段，对单位犯罪类型的区分和对刑事合规不起诉制度原理的了解，一定程度上可以有助于在该制度发展成熟的过程中，更好的判断哪些类型的案件存在通过刑事合规制度出罪的可能。

　　1.企业(单位)犯罪的类型区分

　　对于企业犯罪的概念，陈瑞华教授更为细致的将其区分为系统性的企业犯罪和非系统性的企业犯罪。概括的来说，所谓系统性企业犯罪，主要是指企业作为一种在法律上拟化了独立人格的组织，其所作出的具有社会危害性的行为是经由企业内部的集体决策或是企业负责人的个人授意形成的一种“共同决断”，而具体的犯罪行为，就是这种 “共同决断”的现实体现。

　　这种系统性的企业犯罪本质上是企业的首脑组织或个人的意志表现。这两种情形的具体表现包括经企业内部集体决策所实施的犯罪行为(例如企业的董事会或股东大会集体讨论决定实施走私、生产制造伪劣商品、药物等情况)和企业负责人授权或授意某一部门或子公司、员工、甚至第三方实施犯罪行为，(例如企业的董事长授意下属违规排污等)。这类企业犯罪的特点在于，其主观罪过是较为明显的，或者说其中存在一部分企业，其成立的初衷就是通过实施某种违法犯罪活动获取利润。

　　另一个概念是非系统性的企业犯罪，与系统性的企业犯罪相对，非系统性的企业犯罪是指在不存在企业首脑组织的集体决策或企业负责人个人授意的前提下，企业的内部员工或企业的子公司及关联方，为了企业利益实现而以企业名义实施的犯罪行为，企业对该犯罪行为知晓并且对其采取一种放任的态度，没有及时的对这样的犯罪行为进行制止和纠正的情况。由于具体的犯罪行为是为了企业利益的实现而进行的，因此关联人员出现犯罪行为的情况会被认为是由于企业疏于履行其应尽的监管义务，从而构成了一种失职犯罪。

　　需要注意的是，在目前的大多数劳务雇佣关系中，员工为了企业发展不惜自己走上犯罪道路的情况并不多见，通常情况都是员工为了自身利益的实现而“打着企业的名义”从事某种犯罪活动(为了业绩、提成或交易机会等)，但必须要承认的是，员工的这种犯罪活动反过来作用于企业也会给企业带来利益，这也是为什么会存在一些企业对这样的犯罪行为睁一只眼闭一只眼，放任犯罪行为的进行和发展。因此，在各国的司法认定中，“为了实现企业利益”也并非意味着要求员工或者其他关联人员对企业怀抱着“舍己为人”的奉献心理。只要有证据证明企业内部的高管、员工，还是子公司、第三方人员利用参与企业经营管理的机会，并且其行为的意图在于提升企业的竞争优势，增加企业的商业机会，或者提高企业的经营业绩，就足以认定“以企业名义”或“为了实现企业利益”的法律事实。此时的企业如果没有采取预防、禁止、纠正等措施的，就推定其应当承担刑事责任。

　　2.刑事合规的制度原理

　　从这一基础理论出发，企业犯罪的情况大致可以被划分为系统性的企业犯罪和非系统性的企业犯罪，而两种犯罪的表现模式也是存在巨大差异的，正如教授李玉华所言:“近年来国家提出了保护民营企业的政策。但是,不能实行无原则的保护,否则就缺乏正当性。”因此，在明确了两种企业犯罪的区别之后，也就不难理解关于可能适用合规考察制度的犯罪类型：对于系统性的企业犯罪行为，其犯罪行为是由企业整体或实际控制人做出的代表企业意志的决策，甚至一些企业在成立伊始就是以从事犯罪活动非法获利作为目的的，所以这一类的企业犯罪主观过错程度相对较重，其性质相当于自然人犯罪当中的直接故意或预谋犯罪。故而这类企业犯罪得以适用合规考察制度的机会也相对较小，例如辽宁省检察院发布的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》中就明确指出“涉罪企业以犯罪所得作为主要收入和利润来源的，不适用合规考察制度”。其他的几个试点地区的合规考察制度规范中，也均有类似的表述，同样不适用合规考察制度的还包括造成人员伤亡或社会重大不良影响等较为严重后果的情形。

　　与此相对，对于非系统性企业犯罪而言，尽管企业仍然由于没有尽到积极有效的监管义务而被认定为需要承担刑事责任，但如果企业本身具有一定的合规管理体系，企业内部的合规管理人员也尽到了合理的监管义务，则此时仍然要求对企业进行非难就显然是够不合理的了，由于上述行为已经足以证明企业并不存在实施社会危害行为的主观罪过，因此也就与直接从事犯罪的行为人之间实现了责任的切割，不再需要承担刑事责任。

　　而当企业不具备完整的合规管理体系或其合规管理体系只是形式上存在并未实际落实时，员工、子公司或关联第三方的犯罪行为仍然可以被认为是一种企业的失职犯罪。但与系统性企业犯罪不同的是，这一情况下的企业犯罪更贴近于自然人犯罪当中的过失犯罪，企业的主观罪过仍然是远不及于系统性企业犯罪的。因此，这一部分的非系统性企业犯罪便是企业合规考察制度所重点实施的对象，在此前提下，企业如若没能在检察院规定的合规考察期限内构建和实施有效的合规计划，则这种因失职而推定的犯罪即宣告成立;而假如企业在规定期限内建立了有效合规体系，对关联人员承担了积极的监督和管理义务，那么，涉案企业既为违法犯罪付出代价,又吸取教训建立健全防范再犯的合规制度，维护了正常经济秩序，此时对企业苛以刑事处罚的必要性就已经大大降低了。

03 刑事合规形势预测

　　我国在2000年前后陆续出台了关于单位犯罪的若干规定，2020年开始，最高检下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式开启了司法实务界对于合规考察制度的探索。但其实在这当中的20年间，也已经出现过不少尝试将具备了合规体系的企业与实行违法行为的员工做出责任切割的判例。

　　比较具有代表性的是在2017年，兰州市中级人民法院判决的数位雀巢员工侵犯公民个人信息，而雀巢公司因为建立了合规体系而不承担刑事责任的案件(兰州市城关区人民法院(2016)甘102刑初605号刑事判决书)，就是一个典型的例子。被告人以“自己的行为都是在执行公司下达的任务”为理由提出了上诉，但兰州中院审理后认为，“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为”。据此，兰州中院裁定，驳回上诉，维持原判。这个案件曾被律师界称为“企业刑事合规抗辩第一案”。

　　在最高检《关于开展企业合规改革试点工作方案》下发后，推动企业合规与依法适用不起诉相结合应当会成为司法工作中的一个突出性的要旨。在疫情的影响下，很多的中小民营企业受到了不小的冲击，因此以“六稳”、“六保”为基调，推动市场经济主体的健康稳定发展会是侦办企业犯罪类案件中的一个重要的考量因素。除去以犯罪所得作为主要营收手段和造成人员伤亡及国家重大经济损失的企业犯罪外，根据“少捕慎押慎诉”的理念，“能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的就提出适用缓刑量刑建议”的总体趋势应该会持续下去，这样的政策背景下也必然带给企业合规考察免责制度更为宽松的适用空间。例如试点单位深圳市南山区检察院办理的某科技公司工作人员涉嫌对非国家工作人员行贿案，检察机关在作出相对不起诉决定的同时,督促该公司通过合规建设,建立了反商业贿赂制度，并重启了上市申报程序就是一个很好的例证。

　　从刑事合规的具体要求来看，企业所需要建立的合规体系应当至少应当包含预防机制、识别机制和应对机制三个层面。具体来说就是在刑事风险发生之前，需要实行包括合规培训，合规文化宣传等预防措施;当刑事风险初现端倪的时候，企业要具有识别能力，准确的对可能发生的刑事风险做出识别和处置;在合规风险发生了之后，向执法部门报告违法情况，即便没有构成具体的刑事案件，也需要在内部执行调查、问责和惩戒的行为，并必要的情况下，对违规者提起民事诉讼。以便从前中后三个角度，全面的防范企业单位犯罪发生的可能。

　　值得注意的是，企业合规体系的建立绝非一张静态的制度规定清单就足以草草了事，企业也不可能因为员工手册中的几条名存实亡的合规规定就可以与具体实施犯罪的员工或关联方划清责任界限。合规的动态化在企业合规的不断推进中一定会成为一个必然的要求。

　　美国司法部和法院不鼓励公司采用一劳永逸的方法来合规，如果他们使用合规措施的检查表来评估道德项目的有效性，就会产生反效果。法院和司法部还认识到合规性措施本质上是“动态的，并且随着业务和市场的变化而发展”。考虑到其业务、行业或文化的变化，公司必须定期评估犯罪行为的风险。这样的更为高标准的合规要求也一定会成为我国刑事合规制度发展的一个必经之路。

　　诚然，基于企业合规所需要耗费的人力和物力成本，从我国目前的市场环境来看，短期之内应该不会强制要求所有企业实施统一标准的合规，但通过加强自身规范建设、积极预防犯罪风险的合规精神是会提倡所有企业吸纳学习的。较为可能的是鼓励企业根据自身情况，区别建立不同程度的合规体系，央企和国企的合规标准应当会保持一种最高要求(例如要求企业建立合规制度、合规管理机构，举行合规培训、宣传合规文化，开展合规风险的识别评估和处置，并对违规行为实施具体的内部调查，对违规人员进行问责和惩戒，以及在每一段时间后总结之前的合规经验，不断的更新和改进合规体系等)，大型企业次之，中小型民营企业相对达到一个普适性的标准即可。

　　探索推行企业合规的积极意义，还在于它提出了合规的概念和目标，将极大的鼓励整个社会体系更加规范化。

律师简介

　　于兴泉，北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会执行主任，《中国商界》杂志专栏作家，上市公司独立董事。执业二十余年来，长期研究经济类及职务犯罪刑事案件的预防与辩护。承办过诸多经典案件，如四川某纸业公司单位行贿案、湖南某新能源专家侵犯商业秘密案、某国字号证券股份公司单位行贿案、青海格尔木涉黑案、陕西神木(“1·12”矿难)重大责任事故案等。

　　马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学2018级硕士，研究方向为职务犯罪与经济犯罪。