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内容摘要
诈骗罪和侵占罪区分的一个重要标准是非法占有目的产生的时间，同时具体到个案中，侵占罪的对象包括代为他人保管的财物、埋藏物、遗忘物，需要判断涉及到财物性质是否为代为保管财物，即应对代为保管的财物进行厘定。非法占有目的产生的时间直接影响着罪与非罪、此罪与彼罪的判定，并直观反映了行为人主观罪过，进而影响量刑问题。在对行为人是否有非法占有目的进行刑事推定时，要注意到行为人与被害人的关系、行为人取得财产的理由、行为人取得财产的表现综合推定。
关键词
诈骗罪 侵占罪 代为保管 非法占有目的
一、问题的提出
侵占罪和诈骗罪作为侵犯财产类型的犯罪，犯罪构成要件上存在差异，但在一些符合侵占罪的犯罪构成，又具有欺骗的行为交织情形下，两者难以区分。笔者将结合所办理的金某侵占代管财物案，对这一问题进行展开讨论。
案情简介：投资人于某和张某共同成立了A公司，计划拍摄一部电影，想找李某出演，但不认识李某。金某作为中间人(金某和李某是朋友关系)从中促成双方数次见面，在这过程中李某对剧本提了些意见并最终答应在剧本合适的情况下出演。商定出演费1000万元，于某和张某以A公司的名义先支付给李某100万订金，但由于李某正处于其他债务诉讼纠纷中，不方便收取该订金，在李某知情的情况下，金某代收了该笔订金，并向李某表示“钱在我这里，需要钱的时候随时问我要。”但在投资人于某询问金某“李某是否收到钱了”时，金某却伪造了李某成功收到转账的微信截图给于某。之后于某和李某完成电影拍摄的合作，于某将剩下的900万支付给李某，此时李某问金某索要之前100万订金时，金某却告知李某他已经将100万挪用到其他投资上，无法归还，但表示自己愿意归还。李某遂将金某举报，D市公安局以诈骗罪对金某进行立案侦查。
对于本案定性，金某的辩护律师和公安机关产生了不同认识。辩护律师认为100万系金某为他人代为保管的财物，即便构成犯罪，金某非法占有的目的也产生在合法占有该笔订金之后，因此本案应为侵占罪。公安机关认为金某在明知合作不能继续进行的情况下，以非法占有为目的，将100万挪用于其他投资，因此构成诈骗罪。辩护律师和办案机关在定性上产生的分歧，主要涉及到两个问题，一个是本案100万的性质是否属于侵占罪中代为保管财物;另外一个问题是行为人非法占有产生的时间。本文将结合金某案的具体案情，对侵占罪中代为保管财物应如何认定，以及非法占有产生的时间如何用来区分侵占罪和诈骗罪进行简要论述。
二、代为保管他人财物的厘定
(一)“代为保管”的范围
“代为保管”在理论上有狭义说与广义说之分，广义说观点是，“所谓代为保管，应当指所有基于合法的原因或根据的持有他人(包括个人和单位)财物行为。行为人保管他人的财物，不论基于何种目的或事由，不论是否受财物所有人主动委托，只要合法即可。”[1]该观点主张将“保管”理解为基于委托合同关系或者根据事实上的管理而产生的保管，其在本质上是一种“非所有的”管理关系，即代为保管的含义要比直接委托保管的含义广泛的多，不仅包括委托，还包括行为人基于某种事实未经对方当事人委托而产生的事实上的保管。“代为保管”的本质是非财物所有人基于保管和返还他人之物的义务而对他人之物处于事实上的控制状态而非仅仅是法律上的支配，它是侵占罪区别其他财产犯罪的显著特征之一。我国刑法在侵占罪的立法模式上，对于侵占的对象没有采用“自己占有他人财物的表述”，而使用了“代为保管的他人财物”。代为保管，就事实而言，是对他人之物的保存、维持和管护。我国侵占罪的实行行为是将代为保管的他人财物非法占为己有，因此，保管他人财物这一事实的存在是本罪成立的前提。同时，保管也是一种法律关系，体现保管人和寄存人之间的权利和义务;从保管人的角度来看，保管的规范本质是对他人的义务。这种保管义务在生活中主要源于合同约定，但也可能是因为事实原因或基于法律一般规定而产生的法律上的保管义务。例如，无因管理之下基于管理人管理他人事务的事实而发生保管他人财物的义务。[2]
(二)种类物能否成为侵占罪的对象
关于货币这种种类物是否能成为侵占罪的对象。种类物一般指具有相同特征，可以用品种、数量加以确定并可以用同种类、同质量的物进行代替的财物。目前的主流观点认为所有权没有转移的种类物可以成为侵占罪的对象，若行为人对他人之种类物不具有保管义务的，则该种类物不能成为侵占对象。如果行为人在他人请求返还时没有拒不退还，而是以相同种类、数量、质量的种类物予以返还或者进行赔偿的则不构成侵占罪。在保管种类物的情况下，即便暂时挪用了该财物，若另外持有同等数量的财物，可视为仍然保管这种类物，没有侵犯委托者的所有权，不应构成侵占罪。在保管人挪用该财物，而无法进行返还时，则应构成侵占罪。在金某案中，金某代为李某保管的100万元性质上属于种类物，金某在双方具有了事实上的保管合同，基于保管人的便利对100万订金进行了挪用，导致无法归还，此时符合侵占罪的构成要件。
(三)代为保管用于区分侵占罪和诈骗罪的意义
就本文案例而言，首先是金某和李某之间是否产生了保管合同关系。根据通说，保管合同可以是书面的，也可以是口头的。在本案中金某多次向李某表示“钱在我这里，等需要的时候随时问我要”。李某也表示知晓，此时双方已经形成了事实上的保管合同，金某作为保管人，李某作为被保管人。保管人金某因投资对该100万进行了挪用，导致无法归还，但金某一直强调，等有钱了一定归还。此时，金某客观上不能归还的行为是否符合侵占罪构成要件中的“拒不退还”，还应进一步从以下进行分析：
1.返还不能的原因
返还不能指的是行为人主观上具有返还权利人财物的意图，即不存在非法占有权利人财物的目的，但因客观上无法返还最终导致客观上呈现出“拒不退还”同样的状态。返还不能与拒不退还最大的不同是，拒不退还从主观上就意图对占有物实施永久的占有，而返还不能还存在返还权利人财物的意图。在侵占罪中的返还不能的原因大致可以分为客观原因导致的返还不能和主观原因导致的返还不能。客观原因导致的返还不能指的是由于自然灾害、社会事件等不可抗力造成的侵占物毁损灭失的情况;主观原因导致的返还不能指的是行为人在处分侵占物时没有非法占有的目的，在权利人主张权利时也有返还的意愿，只是由于自身经济能力有限等原因导致权利人主张权利时客观上无法返还。[3]金某案显然属于主观原因导致的返还不能，笔者认为，此时应该着重把握行为人处分财物时及权利人向其主张权利时的主观心理和客观心理加以综合判断。本案中，当权利人李某主张要求金某返还100万时，金某能如实告知李某他对保管的100万进行了挪用，并积极通过主张债权债务关系，表示以后一定归还，此时应认定为侵占罪返还不能，而不应以金某主观上以非法占有为目的，不想归还该笔订金，从而去认定金某构成诈骗罪。
2.虚构事实、隐瞒真相的目的
判断是否构成诈骗罪还是侵占罪，关键是看行为人客观上是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为以达到取得对方当事人财物的目的。显然金某在取得于某100万订金时并未虚构事实、隐瞒真相，金某所实施的行为仅是在已经合法取得对方100万订金后，因李某身处离婚诉讼纠纷中，不便收款，编造了虚假的李某已收款的微信截图。这又涉及到当行为人合法占有保管财物时，之后再产生非法占有目的应如何认定该行为，本文会在下一部分对这一问题予以讨论。
三、非法占有目的产生的时间
(一)非法目的产生时间不同对罪名影响
不论是侵占罪还是诈骗罪，它们在客观上都侵犯了公私财物的所有权，行为人在主观上都具有非法占有的目的，然而刑法却为二者设置了不同的罪名和相差较大的量刑幅度，应当说二者之间的一个重要差别就在于行为人主观上“非法占有目的产生时间”是不同的，由此所体现出的行为人主观恶性及客观表现也是不同的。责任主义要求行为和责任同时存在，这也是认定刑事责任有无的基本原则，责任能力必须存在于行为时，行为人只对有责任能力状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追求无责任能力状态下所实施行为责任。诈骗罪的基本构造是行为人事实诈骗行为、被害人产生认识错误并交付财物、行为人取得财物、被害人遭受经济损失。如果行为人在取得财物后产生非法占有目的，其行为只成立侵占罪，因为其占有财物时的状态合法。
所以，非法目的产生的时间直接影响着罪与非罪、此罪与彼罪的判断。可以非法占有目的产生的时间区分诈骗罪与侵占罪的不同，如果在行为人未合法占有财物前，行为人产生非法占有目的，继而通过虚构事实、隐瞒真相的行为方式使被害人陷入到认识错误，基于认识错误处分财物，此时符合诈骗罪的犯罪构成要件，行为人构成诈骗罪。当行为人已经通过法律或者事实上的原因占有了财物，之后才产生了非法占有的目的，对所占有的财物进行挪用等行为，由于此时行为人已经合法占有了财物，即便此时再去采取欺骗的手段，也只能构成侵占罪而非诈骗罪。
(二)刑事推定在确定非法占有产生时间的运用
刑法中的主观超过要素是指在犯罪构成诸要素中，超出罪过内涵之外的，没有客观要素与之相对应的那些主观要素。非法占有目的作为主观超过要素，在客观上没有相应的行为事实与其对应，控方在举证的时候必须额外的推定特定目的的存在。[4]对于法律明确规定了“以非法占有为目的”的犯罪，司法机关的证明责任更大。这是因为，在这些犯罪的认定中，普遍存在罪与非罪，此罪与彼罪之间的界限。因此，对于法律明确规定“以非法占有为目的”的诈骗犯罪，控方除了必须查明行为人实施了法定客观行为外，还必须结合案件的具体情况，综合各种案件事实，从经验法则出发，进行司法认定，只要不能完全排除行为人不具有非法占有的可能性，就不能认定诈骗犯罪的成立。刑事推定就是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员在不得已的情况下，根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实(推定事实)存在的一种证明方法。对此，笔者认为可以用刑事推定的方式来判断行为人主观上非法占有目的产生及非法占有目的产生的时间。
1.从行为人与被害人之间的关系上看。在双方是熟人关系的情况下，行为人基于委托、借用、租赁等关系而合法占有他人财物往往较为容易断定，如果上位者和下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就可能成立侵占罪。[5]而如果财产的转移是发生在陌生人之间的，则往往难以成立侵占罪，因为按照一般生活常识，人们很少会把财物交给一个素不相识的人使用或保管。在金某案中，金某和李某是很好的朋友关系，之前还共同开过一家火锅店，金某多次向李某表示“钱在我这里，需要的时候随时问我要”，表明李某对金某有高度的信赖关系，在这种情况下金某将代为保管的财物进行挪用，用于其他投资，导致无法归还金某的行为应构成侵占罪。
2.根据行为人取得财产行为时的理由。在一般的侵占罪中行为人往往会基于一定的合理理由而取得被害人的财产，尤其在区分侵占罪与诈骗罪之间，探究行为人在取得财物时的借用理由是确有其事还是只是为其非法取得他人财产而寻找的借口或者掩护，往往是对行为定性的一个关键因素。在金某案中，金某之所以代为李某保管这笔钱，是因为李某当时正处于离婚诉讼纠纷阶段，不方便收取该笔钱款。金某正是知道李某的处境，才帮李某代收了这笔钱，表明金某在代收这笔钱款，是出于为李某暂行保管的目的，并没有产生非法占有的目的。
3.以行为人取得财产后的表现判断。主观的目的往往会外露表现为一种客观行为，在盗窃罪或诈骗罪中，行为人在取得财物之后往往会选择尽快地逃离犯罪现场以逃避被害人的事后发现，而在侵占罪中，行为人在取财之后会有对所取得财物有一定的合理使用或保管行为，进而在使用或者代为保管的过程中产生了非法占为己有的目的。 金某在刚开始替李某保管这笔100万订金时，是作为保管人合理的履行保管义务，并多次对李某说“钱在我这里，需要的时候随时问我要”，之后是遇到了合适的投资项目及他人的催债，才对该保管财物进行了挪用。由此判断，金某的非法占有目的是产生在合法占有保管财物之后，根据侵占罪和诈骗罪的构成要件要求，金某应只构成侵占罪。[6]
结语
所以，在本文所述案例中，金某在收到100万订金后多次对李某表示“钱在我这里，需要的时候随时问我要”。金某和李某事实上形成了保管合同，100万的订金系金某为李某保管之物，符合侵占罪的对象中“代为保管的财物”。且金某是在合法占有该保管物后，因投资需要挪用了该保管物，非法占有的目的产生在后，由于不符合诈骗罪的构成要件，所以不能认定金某的行为构成诈骗罪，只能以侵占罪对金某的行为定性。笔者认为非法占有目的产生的时间是判断行为人是否构成犯罪，构成何种犯罪的重要根据。在行为人基于法律或者事实上的原因，对代为保管的财物形成合法占有之后，即便采用了欺骗行为，也只能认定行为人构成侵占罪而非诈骗罪。
批注
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律师简介
夏雪飞，北京大成(成都)律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会理事、四川大成律所联盟刑事专业委员会主任。夏雪飞律师执业十八年来除具有丰富的法律实践经验外，同时其法学理论功底扎实，常在各类刊物发表理论、案例文章。每年还参加相当数量案件的代理或辩护工作。
