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前言
《刑法》第六十八条对立功进行了规定，1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)细化了立功的具体认定情形，包括四种基本情形和一种兜底情形，笔者将其概括如下：
在刑事案件中，经常出现犯罪行为人规劝同案犯自首的情况，由于有关法律和司法解释对此没有明确规定，规劝同案犯自首是否构成立功、构成何种立功等问题在司法实践中存在争议，在具体案件的认定中也存在分歧。而立功作为法定从宽情节，对犯罪行为人的量刑至关重要，为保障其切身权益、发挥立功的制度价值，有必要厘清相关问题。
一、规劝同案犯自首是否构成立功
(一)从立法角度分析，结合立功制度设置的初衷，规劝同案犯自首的行为构成立功
我国刑法设立立功制度的初衷在于，通过从轻、减轻或者免除处罚的量刑从宽结果来鼓励犯罪行为人检举揭发其他犯罪行为、提供重要线索，以协助司法机关尽快侦破案件、抓捕犯罪嫌疑人，从而节约司法资源、有效打击犯罪。
犯罪行为人在犯罪后，规劝同案犯自首，符合立功制度设立的初衷，应按立功处理。其一，从功利主义出发，规劝同案犯自首不仅有利于节约司法资源、减少司法运行成本，还有利于提高打击犯罪的效率、促进社会的稳定;其二，从犯罪行为人本身而言，规劝同案犯自首表明行为人对犯罪行为价值的否定，在一定程度上体现了其对司法的良好态度及自身再犯可能性的降低;其三，从被规劝者而言，规劝同案犯自首有利于促使在逃犯罪嫌疑人悔罪服法，其人身危险性得以减弱或消除。
(二)从司法角度分析，司法实践中存在诸多权威案例，均认定规劝同案犯自首构成立功
如《刑事审判参考》第708号“霍海龙等虚开用于抵扣税款发票案”的指导思想就是：“劝说、陪同同案犯自首的，可认定为立功。”
又如重庆法院2015年度发布的参考性案例14号“(2014)渝一中法刑终字第00262号”案例认定：“犯罪分子到案后规劝其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)投案自首的，可以认定为有立功表现。”
再如重庆市高级人民法院“(2014)渝高法刑终字第00002号”案例认定：“被告人归案后主动打电话和委托他人打电话规劝同案犯投案，有利于公安机关的侦查活动，系立功，予以从轻处罚。”
笔者检索后发现，规劝同案犯自首构成立功的案例在全国非常普遍，广东省内也存在诸多类似案例，如(2018)粤刑终30号、(2018)粤01刑终1857号、(2018)粤04刑终82号案例等。
二、规劝同案犯自首构成何种立功
根据上述《解释》的规定，规劝同案犯自首显然不属于前三种立功情形，司法实践中就其属于“协助抓捕型立功”还是“突出表现型立功”存在争议，下文将详细梳理这两种观点。
(一)司法观点一：规劝同案犯自首构成“协助抓捕型立功”
如何具体认定“协助抓捕型立功”?最高法2010年颁布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第五条明确规定了四种可认定为协助抓捕的情形，而与规劝同案犯自首关联较大的是第五条第一项，即“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的……”
司法实践中作出此种认定的一般基于以下理由：
1.上述《意见》中的“指定地点”也包括有关司法机关
此种观点认为，犯罪行为人通过电话、短信等方式邀约犯罪嫌疑人(同案犯)到指定地点属于“协助抓捕型立功”，那么规劝同案犯到办案单位当然应当涵盖在“指定地点”的范围之内。
司法实践中有案例持这一观点，如(2018)苏01刑抗11号案例中，就被告人电话规劝同案犯自首是否构成“协助抓捕型立功”，检察院与法院在“指定地点”的理解上就存在区别，检察院认为电话劝说同案犯自首不算将其约至指定地点，法院则判决认定：“原审被告人黄晓龙在公安机关安排下，电话劝说同案犯周斌到当地公安机关自首的行为，符合《最高院意见》第五条第1项规定的情形，属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为，依法应当认定原审被告人黄晓龙构成立功。”
2.对“协助抓捕型立功”的理解应重在归案的效果，而非“抓捕”二字的片面理解
这种观点认为《意见》中四种“协助抓捕”的方式，有一个共同目的，就是使其他犯罪嫌疑人“归案”。同案犯投案自首就是最好的“归案”方式，不应局限于对“抓捕”二字的理解，而将其排除在“协助抓捕型立功”之外。《检察日报》2012年第3版“规劝同案犯自首应算立功”一文即采取这种观点。
司法实践中还存在不少案例直接将规劝同案犯自首认定为“协助抓捕型立功”，而并未进行详细说理，如(2019)豫0421刑初264号、(2017)赣0983刑初428号、(2014)株县法刑初字第90号、(2015)杭滨刑初字第220号案例等。
(二)司法观点二：规劝同案犯自首构成“突出表现型立功”
司法实践中同时存在不少案例，倾向于认定规劝同案犯自首构成“突出表现型立功”，主要有以下三种论证逻辑。
1.从文义解释出发，规劝同案犯自首不属于“协助抓捕型立功”中的“抓捕”
刑法意义的抓捕，是指司法机关依法对行为人采取拘留、逮捕等强制措施，以及行为人在犯罪时或者犯罪后被及时发现，群众强制性地将其扭送到司法机关的行为。然而，在规劝同案犯自首的情形中，同案犯是自行投案自首的，不存在抓捕行为，自然也没有协助抓捕一说。《人民司法》2016年第8版“规劝同案犯投案构成立功”一文即采取这种观点。
2.与“协助抓捕型立功”相比，规劝同案犯自首属“突出表现型立功”中的“突出表现”
将规劝同案犯自首的行为与《解释》中的其他立功情形相比，尤其是与“协助抓捕型立功”相比，规劝同案犯自首的行为既省去了抓捕的环节，又可以较快地查明犯罪事实，节约了司法资源，提高了办案效率，在作用和效果上都远远超出“协助抓捕型立功”，应当认定为“突出表现”。
《刑事审判参考》第708号“霍海龙等虚开用于抵扣税款发票案”，裁判观点中则有如此表述：“本案中，被告人劝说、陪同同案犯自首的行为是有利于国家和社会的，这是毋庸置疑的。关键是该行为是否为‘突出表现’，通过比较劝说、陪同同案犯自首的行为与该司法解释其他立功表现情形，特别是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，劝说、陪同同案犯自首的情况，更加有利于司法机关对已经发生的犯罪的惩罚，也更有利于司法资源的节约，因此，理应认为是具有‘突出表现’的。故而，对劝说、陪同同案犯自首的行为，认定其属于司法解释中‘具有其他有利于国家和社会的突出表现的’的情形，构成刑法上的立功表现。”
3.规劝者构成“协助抓捕型立功”与被规劝者构成自首逻辑矛盾
当犯罪行为人A规劝同案犯B自首，若认定A构成“协助抓捕型立功”，则在此种情形下，B是被抓捕的人，但是B经劝说后自动投案，并且如实供述，理应成立自首，此时就会导致矛盾：B在A立功中被评价为“被抓捕”，而在个人自首中被评价为“自动投案”，在逻辑上就存在矛盾。
司法实践中也有案例关注到了这一问题，如安徽省滁州市中级人民法院审理的(2015)滁刑终字第00073号案例：“原判依据《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，应当认定为有立功表现”的规定，认定李让义构成立功。经查，许加周、李某甲经李让义电话劝说，向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。据此，原判一方面认为李让义协助公安机关抓捕许加周、李某甲，构成立功。而另一方面又认为许加周、李某甲主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，二者显然存在逻辑矛盾。故原判认定李让义构成立功所适用的法律错误。但李让义劝说同案犯自首，省去了抓捕的环节，可以较快地查明犯罪事实，既节省了司法资源，又提高了办案效率，符合立功的精神，应适用该《解释》“具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，认定李让义构成立功，并结合其坦白情节，对其予以减轻处罚。故原判适用法律错误，予以纠正。”
(三)小结
综上所述，司法实践中对规劝同案犯自首构成“协助抓捕型立功”还是“突出表现型立功”存在不同的认定，虽然对此种情形只要在认定立功层面是统一的，具体认定为何种立功情形似乎并不十分重要，但笔者认为还是有必要进行具体的界分。
笔者倾向于认定其为“突出表现型立功”。如前文所述，“协助抓捕型立功”重在协助抓捕，且规劝者构成“协助抓捕型立功”与被规劝者构成自首逻辑矛盾，该司法解释设置“突出表现型立功”的兜底条款，旨在将其他未明确规定的立功情形囊括进来，此处的“突出表现”对国家、社会及侦破案件所起的作用应该等于或者大于前面四种立功情形，规劝同案犯自首相较于协助抓捕同案犯，直接节省了抓捕时间，极大地节约了司法资源，从这个层面看，其作用和效果远大于“协助抓捕型立功”，可以称之为“突出表现”。
三、经规劝的同案犯自首后未作为犯罪处理，是否影响规劝者立功的成立
根据《刑法》及前述《解释》的规定，犯罪行为人规劝同案犯自首并非必然构成立功，还需要满足一定的条件：第一，行为要件，即犯罪行为人实施了规劝行为;第二，结果要件，即被规劝者已经投案自首，且其犯罪行为经查证属实;第三，因果关系要件，即犯罪行为人的规劝行为与被规劝者投案自首之间具有因果关系，即犯罪行为人的规劝起了实质性作用。
司法实践中犯罪行为人规劝同案犯自首，其在认定立功时还面临着一个非常重要的问题，该问题与上述结果要件相关，即在同案犯最终未被追究刑事责任的情况下，是否会影响规劝者立功的认定?笔者认为不影响。
(一)相关法律、司法解释已经作出明确规定
第一，2010年《意见》第6条规定了立功线索的查证程序和具体认定，其中第5款规定：“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。”可见，在规劝同案犯自首是否构成立功的判断中，关键之一是查证同案犯是否存在犯罪行为，而非要求同案犯最终被作为犯罪处理，只要其行为构成犯罪，但因情节轻微等法定事由未予起诉，或者未被追究刑事责任时，并不影响对规劝者立功的认定。
第二，就同案犯犯罪行为的查证属实存在两个问题，一是查证属实的认定主体，二是查证属实的审查认定依据。首先，《刑诉法解释》第一百四十四条及2010年《意见》第七条对立功证据材料的审查作出了规定，由人民法院作为查证属实的认定主体，当然侦查机关作为案件侦破机关有查证职责，其查证结果由审判机关审查认定;其次，2010年《意见》第六条第四款规定“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实;如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。”
也就是说，在规劝同案犯自首认定立功时，对被规劝者犯罪嫌疑的查证属实，主要看其有无犯罪行为，而非最终的处理结果。对其犯罪行为的查证属实由审判机关依据生效判决或者侦查机关的书面查证情况进行认定。
(二)《刑事审判参考》中的权威案例对该问题作出了解释,应予以参考
《刑事审判参考》第1036号“朱莎菲贩卖毒品案”对上述问题进行了深刻探讨,该案值得参考的指导意义有两处：第一，被告人协助公安机关抓获同案犯，但同案犯未被作为犯罪处理的，不影响被告人立功的认定;第二，对于被检举者的犯罪行为是否“查证属实”的认定，不宜一概要求依据相应的刑事判决，实践中，对检举者的判决与被检举者的判决之间常常会出现较长的时间间隔，若一味强调只有人民法院判决才能确定被检举者的犯罪行为是否“查证属实”，无疑会错过对检举者在量刑阶段进行从宽处罚的时机，不利于保障犯罪人正当权利。
结 语
立功是刑罚体系中的重要制度，也是犯罪行为人自我救济的一种体现，规劝同案犯自首构成立功符合立功制度设立的初衷。在司法实践中，规劝同案犯自首的行为构成“协助抓捕型立功”还是“突出表现型立功”尚存在争议，但绝大多数案例均认定规劝同案犯自首构成立功。我国虽不是判例法国家，但案例指导制度作为一项具有中国特色的司法制度，在我国推行已久，同案同判精神亦是司法公正的要求，具体到刑事案件中，在法无明文规定的情况下，应参照权威案例所传递的司法审判精神进行裁判，做到类案类判。
一个立功情节，有时可以救命，有时可以降档处罚，有时可以争取缓刑，有时可以免除处罚，作用重大，意义非凡，足以改变命运。因此，刑辩律师在个案中亦要关注立功之辩，为当事人铸好防护墙，最大化地维护其合法权益，将伤害降到最低!
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院副院长，深圳市律协刑委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士和博士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。团队成立以来，先后邀请多名高校教授、知名刑辩律师组成重大疑难案件专家顾问团，力求理论与司法实践相结合，最大程度的维护客户的权益。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：
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