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导言
司法实践中民营企业负责人因为在股权转让过程中存在弄虚作假或者隐瞒负债等信息披露不真实的行为，而被公安机关以涉嫌诈骗罪(或者合同诈骗罪)立案侦查，进而身陷囹圄的案例比较常见。笔者认为由于客观原因不能偿还债务，企业负责人在股权转让、对外融资借款中虽有隐瞒事实或者未如实披露重大债务的行为，基于真实经营，不能认定为合同诈骗罪。因投资并购所产生的纠纷应当尽量通过民事诉讼途径解决争议。
在检察机关办理刑事案件实行“捕诉一体”办案机制下，辩护律师在接受委托后，应当尽快帮助企业还原事实真相，说明纠纷原委，帮助企业负责人争取到不批准逮捕的结果，从而给企业争取更多的发展机会。
本文将结合近期代理案件的实际情况、最高人民检察院关于对民营企业负责人“慎捕慎诉”的司法政策，介绍此类案件代理的经验。
案情回顾
“双减”政策的出台对国内教育培训机构的经营产生很大影响，许多教育培训机构不得不停业或者转型。某教育培训机构负责人王某在2020年10月份收购了位于中国“二线”城市的某品牌艺术教育培训连锁店40余家。王某收购公司后对其40余家品牌连锁店进行装修与重整，克服疫情影响，进行了大量的市场推广。王某及其团队研发人员对教育培训课程进行了开发，形成一套拥有自主知识产权的老师培训与学生培训的课程，在当地培训机构中享有较高的知名度。营业10个月以来，每月营业额平均在150余万元。
时至2021年6月，企业现金流吃紧，一方面要支付教职员工工资，另一方面还要支付装修公司装修款。为此，王某不得不尝试转让股权，寻找投资人。在股权转让过程中，王某未如实向受让方陈某某陈述该培训机构自成立以来尚有未结课时50余万节(折算课时费约2500万元)的事实。股权受让方陈某某在签订股权转让协议后支付190余万元借款(用于垫付企业工资与装修款)。签约次日王某通知网管将教学IT系统的显示页面修改，并关闭未结课时显示。后来陈某某通过查询教学系统发现未结课时的数量巨大遂产生纠纷。陈某某以王某涉嫌诈骗罪向公安机关报案，并在互联网上公布了报案的情况。家长因此要求退费并聚集至各门店进行追讨，公安机关随后以王某涉嫌诈骗罪，对王某采取刑事拘留的强制措施。
辩护人在接受王某的委托后，对公司实际经营、案发经过、股权转让等事实进行全面调查，辩护人认为企业负责人隐瞒未消课时、修改教学系统显示界面确有不妥，应当承担违约责任。但是认定诈骗罪证据不足，应当不予批准逮捕。人民检察院听取了辩护人辩护意见，认真审查全案证据材料后决定不予批捕，该企业负责人于2021年国庆节得以释放。
争议焦点
本案是否构成犯罪的争议焦点在于：一、是否存在骗取他人财产的主观恶意;二、股权转让过程中隐瞒未消课时的行为是否构成诈骗罪或者其他罪名。
辩护人在全面调查企业实际经营状况后，结合现行法律规定，得出了否定性的结论。主要从以下四个方面阐述事实与理由：
一、 骗取他人财产不能认定
(一) 企业真实经营
在辩护人的建议下，该公司案发后审计了公司的对公账户，该公司账目清晰、公司收入来源与支出去向明确，在王某经营期间营业额约1532万，实际支出1700万余元(有王某个人垫款)，这些资金均用于支付老师工资、房屋租金、房屋装修等费用。
自2021年6月份起，由于房屋装修款与老师工资支付的原因，企业资金流转发生了困难。企业负责人先后接触了多家机构的投资人，但是投资人均由于担心国家对教育培训行业的监管政策情势不明等原因未能成交。
由于面临这样的现实困境，王某才不得不转让股权。
试想如果是为了诈骗，又何必真金白银投入近1000万元呢?
(二) 资金用途双方约定一致
在企业与受害人陈某某签订股权转让协议后，受害人陈某某向公司支付了190余万元，双方签订了《借款协议》明确约定为无息借款，用于支付企业工资、装修款等正常经营费用。
另，双方股权转让协议“过渡期条款”中也明确约定受让方在过渡期内实际控制公司财务，可以支取公司营业收入。
事实上，在支付完装修款与员工工资后数日，企业账面上尚有结余十几万元，受害人陈某某直接将账面上十几万元转至个人账户用以抵扣上述借款。
以上事实，从资金实际去向以及王某对企业实际投资管理来讲不能证明具有骗取他人财产的主观恶意。
二、 纠纷起因是疫情、双减政策、社会舆论等客观原因
辩护人注意到表面上看引发本案的直接原因是两方面，一是股权受让方的举报，王某确实存在弄虚作假的行为。二是家长聚众要求退费，出现“挤兑”。而后者涉及人数多、总体金额较大可能是引起公安机关关注的重要原因。
但实际上，经辩护人调查发生纠纷的真正原因在于以下四个方面：
一是由于疫情影响，家长收入减少，消费欲望降低，在孩子教育培训方面的消费支出下降;
二是国务院双减政策出台，各地方监管政策不明。国务院于7月24日出台双减政策(股权转让协议于7月25日签约)，但是各地方政策不明朗。在政策不明的情况下，股权转让困难重重，投资人想撤回投资;
三是舆论推动。网络自媒体出现了很多关于王某的负面报道比如卷款潜逃、肆意挥霍等，刺激了家长聚众维权，有些门店的教学设施甚至被家长抢走，有些门店被出租人强制清场等;
四是资金困难核心原因。在王某收购40余家门店前，企业财务管理不规范，未对未结课时与学费进行结算。而王某接手后帮助前股东消课约900余万元，承担了大量师资成本。
对此，辩护人认为产生退费困难、股权转让纠纷的原因是客观因素，超出企业的预见范围，企业本身的决策、经营计划并没有重大过错。一方面只要门店正常经营，就不会产生家长集中要求退费的现象。另一方面，按照收购协议，王某向前手股东追讨学费也是于法有据的。
三、 社会危害性分析
(一)类案比较
对于本案认定王某是否构成诈骗罪(或者合同诈骗罪)不但要从其行为的主观恶意、行为特点、损害结果等方面考虑是否符合诈骗罪的犯罪构成要件，而且还要考虑行为的社会危害性。
比如诈骗罪所侵害的法益是个人财产安全，合同诈骗罪保护法益不仅是单位个人的财产安全，还包括市场经济秩序，特别是民事合同签订与履行。
王某是普通的民营企业负责人，出于真实经营的目的，在并购过程中虚假陈述不能等同于捏造事实骗取陈某某190余万元。因此，不能将王某行为的社会危害性等同于利用“皮包公司”诈骗、“空手套白狼”“卷款潜逃”的行为。
在过往的案例中，对股权转让过程中财务造假的行为少数案例认定为合同诈骗罪，在客观方面须具备涉案金额特别巨大、个人违法所得多、案发后携款潜逃等非法占有主观恶意明显，涉案金额巨大的才会被认定为合同诈骗罪(附表一)。1
福建高院对黄金章诈骗案二审改判无罪的说理值得借鉴。2
(二)罪名比较分析
我国《刑法》第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪规定的是依法负有信息披露义务的上市公司、证券从业机构、金融机构等部门，向股东、社会公众提供虚假或者隐瞒重要财务报告的，造成严重后果才承担的法律责任。
负有信息披露义务的上市公司由于他们的行为涉及资金量大、人数多，对我国经济秩序造成严重危害，故有惩罚的必要，刑法规定违规披露、不披露重要信息罪，对涉案的单位和主要责任人员实施处罚。
但是，违规披露重要信息罪相较于诈骗罪(或合同诈骗罪)而言，罪责较轻。比如诈骗罪违法所得50万元(合同诈骗100万元)以上的则可能判十年以上有期徒刑及至无期徒刑，违规披露信息罪最高刑为十年有期徒刑。
比如辽宁丹东欣泰电气股份有限公司、温德乙等欺诈发行股票、违规披露重要信息案中，也未对被告人以被告公司认定为诈骗犯罪，相关人员仅分别量刑三年或者二年。3
再如中国证监会通报“康美药业”、ST锐电在资金短缺明显不具备回购能力的情况下，仍披露5000万元“忽悠式”回购计划案件;例如，*ST中新通过供应商将资金划转给控股股东及关联方形成资金占用10.07亿元;*ST刚泰为控股股东及其关联方提供违规担保21笔、合计金额56亿元;*ST鹏起实际控制人及其关联方占用公司资金7.5亿元，并利用公司违规对其借款提供担保15.75亿元等。
个人认为，刑法之所以如此区别对待是因为上市公司在经营过程发生弄虚作假后是存在相对明确的救济途径，能够在一定程度上弥补投资人的经济损失，社会危害性得以缩小。比如上市公司投资者集体诉讼，可以追回部分损失。而对于诈骗他人钱财的犯罪行为，被害人除了诉诸公安机关以外，没有其它权利救济方式。因此，诈骗罪判得重，而违规披露、不披露信息罪则判得轻。
同理，非上市公司股权转让过程中也会有尽职调查、股权转让协议条款中会设置过渡期条款、陈述与保证条款、付款条件以及违约条款等法律条文，对并购风险进行全面的防范，从而保护投资人的利益。普通民营企业的股权转让行为仅发生于买卖双方之间，涉案人数少，金额有限，社会危害性相对有限。因此，在认定公司股权转让过程中弄虚作假的行为是否构成犯罪时，不但要考察客观行为对个体的伤害，而应当考虑犯罪行为对社会公众的危害性、是否存在救济途径，行为人的主观目的究竟是为了骗取财产还是为了企业经营等因素。
对本案的反思
一、关于案件代理
帮助企业在第一时间厘清事实、正确认识法律，辨别行为所涉及的罪名，比如除了被举报的诈骗罪，是否还存在职务侵占、挪用资金等刑事风险，这是侦查阶段辩护人的第一要务。
2019年以来，检察机关实行刑事案件“捕诉一体”的办案机制，对刑事拘留期间辩护人的工作提出更高的要求。辩护人在还原事实的基础上，为企业负责人争取不批准逮捕的结果应当是首当其冲的工作目标。
二、掌握运用刑法的基本原理，提出令人信服的事实理由
在涉及民事欺诈与刑事犯罪的争论时，很多同行通常都是从二者的区别与联系提出很多理论与实务论证，试图证明犯罪嫌疑人没有“非法占有”故意。最高院也发布过很多关于诈骗犯罪的司法解释。但是笔者认为“非法占有”主观故意的认定是非常重要的，但是对于被告人主观故意的认定的决定权并不在辩护人，而在于司法机关，由于被告人确实多多少少会存在一些弄虚作假的行为，因此要说服法官或者检察官的难度很大。
笔者认为，既然主观故意证明难度大，不如从犯罪嫌疑人的客观行为入手。因此收集了涉案企业的实际经营的证据，帮助司法机关找到发生纠纷客观原因。辩护人在办案过程中对该公司银行流水进行核对，委托会计师事务所对公司账目进行了审计，详细查阅了该公司教学系统。对公司的合同、往来款、知识产权、收购协议、股东之间的微信通话记录进行了详细的查阅、提取和固定。
辩护人在办案过程中意识到，这是一起发生在股权转让过程中的民事欺诈行为。对于这样的行为是否应当认定为诈骗罪或者合同诈骗罪，不仅应当从行为人本身的主观目的与客观行为进行分析，而且还应当从刑事立法的本意及其基本的逻辑关系来论证该类行为不构成犯罪的理由。比如违规披露信息罪或者不披露重要信息罪、合同诈骗罪、诈骗罪、提供虚假证明文件罪等罪名的设定都有其自身的法理。民营企业股权转让行为中欺骗或者信息披露不真实的社会危害性本身有其局限性，仅是股权受让双方纠纷。而上市公司的信息披露违法或者隐瞒债务的行为是针对不特定的公众，涉及人数更多、金额更大，对经济秩序危害更加严重。那么对于这类公司的信息披露违法违规的行为都不构成诈骗罪(或合同诈骗罪)，那么举重以明轻，普通公司的舞弊行为就更加不构成诈骗罪。
我们作为法律工作者应当重申、运用这样的立法原理，避免类似案件的发生，这也是我们职责所在!
三、加强对民营企业产权保护，对民营企业负责人“慎捕慎诉”司法政策的理解与运用
党中央、国务院自十八大以来一直要求改善营商环境，最高人民检察院张军检察长一直要求检察机关在办理涉及民营企业负责人案件时要“慎捕慎诉”，《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》甚至要求检察机关加强对民营企业合规体系建设指导，这些司法政策目的就在于给民营企业发展的空间。说白了，解决问题，保障就业、保障民生，满足人民基本的生活需求才是根本目的。
因此，辩护人在案件办理过程中对双方纠纷发生、发展的过程进行充分了解，对股权转让纠纷进行了协调，对王某与前手股东收购协议的真实性进行核实，对学费追偿提出了方案。因此，帮助企业找出产生纠纷的根本原因，帮助企业找到解决问题的对策才是真正找到了民营企业负责人重获自由的钥匙!
批注：
1.检索上述案例主要目的在于说明股权转让过程中隐瞒负债与担保，虚增业绩的行为，在主观恶意明显、造假手段恶劣(比如潜逃)、涉案金额巨大的情况下才会认定为犯罪行为。也有一些涉案金额较小的案件被认定为犯罪行为，笔者不赞同这样的判决。
2.最高人民法院刑事审判参考第1372号案例：福建省莆田市中级人民法院于2013年12月作出(2013)莆刑初字第32号刑事判决，认定黄金章犯诈骗罪，判处无期徒刑。黄金章不服，提起上诉。2014年5月20日，福建省高级人民法院作出(2014)闽刑终字第140号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2015年4月14日，莆田中院作出(2014)莆刑初字第48号刑事判决，认定黄金章犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年。黄金章仍不服，再次上诉。2016年1月17日，福建省高级人民法院作出(2015)闽刑终字第194号刑事判决，判决撤销(2014)莆刑初字第48号刑事判决，并判决黄金章无罪。黄金章被释放后申请了国家赔偿。
3. 辽宁省丹东人民法院 (2017)辽06刑初11号刑事判决书。
律师简介
盛锋律师，北京大成(上海)律师事务所合伙人，华东政法大学法律硕士，熟悉中国行政管理部门与司法机关案件办案流程，对于外资企业、进出口贸易、企业刑事法律风险防范与处理方面有丰富的经验。执业以来，主要从事刑事辩护、知识产权管理、反不正当竞争、合规管理等工作。为国内外多家企业提供犯罪预防，产权保护、技术许可以及企业合规管理专项法律服务，办理了多起有重大影响刑事案件。
