肖飒 | 企业合规有效性问题研究（下）

四、我国企业合规有效性的评估及完善

(一)我国有效企业合规体系建设及存在的问题

　　我国企业在海外经历了诸多合规经营风险后，国家逐步开始重视企业合规管理。为推动企业有效合规，近年来，我国在以下几个方面作出极大努力：

　　第一，规范层面，制定企业合规规范性文件，加强企业合规有效性指引。2018年国家发改委等六部委联合发布了《企业境外经营合规管理指引》;国资委也于同年印发了《中央企业合规管理指引(试行)》。自2020年3月起，最高人民检察院启动了企业合规改革试点工作，对于涉企刑事案件，检察机关在依法作出宽缓处理的同时，应当督促涉案企业作出合规承诺并积极整改。在地方层面，成都、徐州、广州等多地也相继印发了地方法规，以对企业合规管理进行指引。㉔归纳起来，我国现阶段对企业合规的要求主要包括如下要素：(1)合规管理的独立性与全面性;(2)合规风险的识别以及合规机制的建立;(3)合规机制的有效运行，尤其需要强调高层、合规委员会以及其他相关责任人员的合规责任的落实;(4)风险发生后的有效应对，包括相关人员的惩戒以及对合规机制的完善。

　　第二，实践层面，各地司法机关也积极探索，帮助企业实现有效合规。例如，2020年以来张家港市检察院积极探索开展企业刑事合规检察监督，对所有涉企案件均开展合规风险审查，研判企业合规建设存在的不足，引导涉案企业以案为鉴、举一反三，积极排查企业刑事风险点。在对涉案企业进行监督考察的过程中，检察院成立由市场监管、环保、税务、应急管理等部门的业务骨干以及相关专家组成的监督考察组，对企业合规情况进行具有针对性、专业性的评估。此外，张家港检察院还研发“检企互联智慧平台”微信小程序，在工商联主办的《张家港商会》杂志上增设合规专栏，编印《企业刑事犯罪风险防控手册》，建设涉企犯罪预防和产权保护基地，加强合规宣传，注重以个案办理体现政策、引导企业主动加强合规建设。再如，为切实帮助企业进行有效合规建设，深圳市检察机关在充分了解企业行政架构、管理制度、运行方式、风险点的基础上，结合企业管理层意见，制定有针对性的检察建议，保证企业合规建设具有可行性和有效性。同时，深圳市检察机关还积极召开企业合规建设验收听证会，促进企业、司法机关、行业专业人员之间的意见交换，提高合规建设的规范性、科学性。㉕

　　第三，制度层面，建立企业合规第三方监管机制，强化合规有效性评估的专业性和公正性。2021年，最高检联合九部门发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》。该《意见》从具体制度设计的角度强化第三方机制管委会监督管理职责，强调第三方组织对涉案企业合规计划有效性的审查评估，健全第三方组织启动运行机制，切实保障涉案企业的合法权益。实践中，地方司法机关也积极探索企业合规的第三方监督评估机制，并逐渐形成了“检察机关联合行政机关监管模式”、“独立监控人模式”，和“第三方监管人+企业合规监督管理委员会模式”等多种第三方监管方式。㉖

　　总体来说，我国现阶段已对企业合规有效性评价体系做了框架性的规定，但与此同时，我们也不难发现，我国的企业合规有效性评价体系仍存在着一定的问题：

　　第一，企业合规的有效性标准较为模糊。与域外现有的企业合规有效性评价体系相比，我国的合规有效性评价机制缺乏体系性和细致性，无论是企业还是公安司法机关，很难从现有的规定中明确什么是有效的合规计划，如何对合规计划的运行进行评估。此外，我国也缺乏合规计划制定与评估的类型化指导方针，不同类型企业的合规计划的有效性要求是否有所不同，均由相关人员自行把控，容易导致实践中合规标准的适用混乱化和机械化。例如，近年来，由于受到疫情的冲击，中小微企业的经营压力不断加大。如果以国际通行的有效合规标准对其进行约束，无疑会严重加剧这些企业的运营成本，限制中小微企业的良性发展。这与当前“六稳”“六保”的形势不相符合。

　　第二，一些企业合规流于表面，缺乏贯彻落实的长效机制。随着我国企业合规体系的不断构建，不少企业对内部合规机制的建设较为重视。如张家港沙钢集团、永钢集团、长江润发集团等，公司管理层均高度重视合规，公司内部也会根据合规的新要求、新重点积极完善合规机制，并聘请律师长期协助合规建设。但与域外现有的有效合规体系相比，我国仍存在缺乏企业合规贯彻落实长效机制的情况。实践中，企业合规计划往往沦为企业规避刑事责任的“挡箭牌”。一些企业的合规培训，仅将参与人员的数量、次数列为指标，却没有真正跟踪员工接受培训后是否可以运用合规知识协助解决问题;有些企业规定的合规政策，仅对员工有约束力，企业高层领导的行为却可以不受管制。㉗在安邦集团吴小晖集资诈骗、职务侵占案中，安邦作为具相当规模的金融企业，其公司内部的治理结构并不完善，能够确保企业合规运行的体系形同虚设。这最终导致安邦财险和安邦集团不得不承担吴小晖操盘非法超募的七千二百余亿元理财产品的兑付责任，并因此而蒙受巨大的经济损失。㉘

　　第三，存在企业组织内部控制机制名存实亡的情况。相较于域外国家，当前我国一些企业组织内部控制制度较为薄弱，缺乏相应的内部控制执行经验，面对合规计划的设计、内部报告机制和审查监督机制的构建与实施常常陷入手足无措的窘境。㉙

　　第四，企业合规第三方监管缺乏落地机制。域外经验已经表明，单纯依靠司法机关和企业自身的力量，难以保证合规机制的有效建立和落实。我国建立企业合规第三方监管机制的意义在于扩充企业合规监管的专业性力量，强化企业合规计划的制定和日常监管，保证合规计划的贯彻落实。但《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》对第三方监管机制的规定过于宏观，难以为实践中该机制的落地提供具体指导。从基层实践来看，第三方机制运行过程中存在诸多问题：如第三方监管人如何选任、监管经费如何支出管理、第三方监督评估机制的公正性如何保障、评估验收标准如何确定等。具体规定的缺失极易导致实践中操作的混乱，进而影响制度的贯彻落实。

(二)企业合规有效性评估的考量因素

　　一般来说，企业合规的有效性评估应当重点关注以下因素：

第一，企业规模

　　企业规模的大小会对合规计划的运行成本和落实方式产生一定的影响。例如，对于小型企业来说，可用于企业合规建设的资源是十分有限的，其应当承担的合规义务也相对较低。在美国，小型企业并没有合规的法定义务，但符合一定条件的企业必须合规。㉚再如，对于一个只拥有不足一百名员工的小企业来说，如何保证内部报告机制的有效运作是一个重要问题。因为在小企业中，人与人之间的关系更为紧密，每个人都对彼此身份十分了解，举报人因对违法犯罪行为进行举报而受到报复的可能性也就更高。在小企业中，合规计划在形式上可能具有有效合规计划所要求的元素，但其与大企业的合规计划存在着极大的不同。㉛

第二，经营领域

　　“企业合规的灵魂并不是大而全的合规管理体系，而在于针对企业的‘合规风险点’确立专项合规计划。”㉜不同经营领域的企业所要关注的合规风险点有很大不同。例如，科技类企业在运营过程中需要重点关注数据合规问题;区块链企业需要重点关注国家对矿机行业和数字货币问题的监管趋势;金融类企业需要重点关注金融创新与非法吸收、集资诈骗、高利转贷等金融犯罪行为之间的关系问题。作为企业内部用以预防、发现和制止不当行为的内控机制的企业合规计划，其具体的构建和实施应取决于不同企业的不同情况。

第三，本土实践

　　企业合规体系有效性评估是一个系统性工程，问题考量一定要结合本土国情、企业发展历史、法律、政策背景等具体情况进行灵活设计，并由相关领域的专业人员进行设计、引导和评估。例如，在域外国家，企业合规制度的发展主要是为了妥当有效地对企业犯罪的归责问题进行分割，以实现“放过企业，只惩责企业中相关责任人员即企业家”㉝，减少对企业的不当归责可能产生的严重的社会影响。但在我国的企业组织模式下，企业家的利益与企业的利益紧密相连，对企业家的追责可能导致整个企业的灭亡。在“六稳”“六保”的政策下，我国的企业合规在实践中发展成“放过企业家，顺带放过企业”的样态。这与企业合规制度的初衷存在着一定的差距。基于我国的本土实践，现阶段我国的企业合规应当更为注重企业家合规，合规有效性的标准也应当更为注重企业家本身行为的规范。

(三)我国企业合规有效性评估的完善路径

　　我国应参照域外法治国家的先进经验和合规实践，从以下几个方面入手，对企业合规有效性的标准体系进行构建：

　　第一，形式层面，明确企业合规有效性核心要素，并使其具有可评价性和可操作性。结合国内外的现有经验和我国的规定，对合规的有效性评估一般应注重以下要素：是否构建完备的合规制度、是否建立符合要求的合规组织机构、是否进行系统的合规培训、是否具有完善的合规风险评估机制和处置应对机制、是否建立有效的内部合规监督、报告机制，以及是否具有良好的企业合规文化。

　　第二，实质层面，以抑制、消除企业内生性犯罪因素、提高企业发现违法犯罪的能力为着力点，结合企业的具体情况，分层次、分类别、分阶段制定企业合规有效性评估的指导方针。首先，针对不同经营类别的企业，司法机关可以联合行业组织，对行业内合规有效性标准进行顶层设计，并通过定期召开行业交流会、发布企业合规指导案例的方式，及时更新、沟通相关信息，打破信息壁垒。企业也应根据自身情况，针对特定的合规风险建立专门性合规管理体系，并确立专门性的预防体系、识别体系和应对机制。其次，对不同经营规模的企业，可以在要求其具备企业合规基本要素的基础上，对其有效性评估进行适当的区别对待。对于境内经营的中小微企业，可以在现阶段尽可能放宽有效性的要求，对其司法处遇也应尽量以“帮扶为主、处罚为辅”，待未来合规文化普及和成熟之后，进一步提升合规的有效性要求。而对于大型企业，尤其包含境外业务的企业，对其合规有效性的要求应当相应提高，以避免合规机制的缺失而导致经营风险的提高。最后，对于合规有效性的评估，应当坚持“动态性”和“实质性”原则，重点关注企业合规计划在实践中的贯彻落实，防止合规计划成为企业“装点门面”式的工作。

　　第三，强调合规文化的培养。在构建合规制度的同时，要将合规文化的培养、营造良好的合规氛围作为合规建设的重要基础。通过合规宣传、培训、模范榜样与示范教育等多种方式，将合规的观念和意识渗透到每个员工的血液之中，形成大众性的合规文化。在司法实践中，公安司法机关也应当避免单纯评估合规计划的机械方法，强化对企业自身的政策、行为和习俗的调查。在适当的情况下，允许并鼓励企业依据自身的行业和商业模式量身定制合规计划，避免模式化合规计划的机械适用可能造成的成本过高、成效不佳等问题。在这一方面，中兴公司的经验可供借鉴。自2018年中兴公司与美国商务部工业与安全局达成替代和解协议之后，中兴公司积极开展合规文化建设。公司管理层面积极表达合规建设的决心，公司日常运营过程中也加大合规管理的资金投入，持续开展全员合规培训，倡导全员监督、内部举报文化以及多方位的外部合作。在中兴公司的努力下，“以合乎道德的方式代表公司从事业务”已成为每一位员工的义务，完善有效的合规体系已经成为中兴公司的竞争优势。㉞

　　第四，强化企业内控机制的构建，健全企业犯罪内部防控体系。企业合规的有效性评估，应强调企业内控机制的建设。对于规模特别巨大的企业而言，企业内部层级较多，人员构成也较为复杂，企业政策的传达落实较为繁琐，内控机制的建设应当强调对企业每一层级人员行为的监督管控。例如，在中兴公司中，内控机制已形成一个由多部门、多层级组成的较为完备的体系。在合规管理委员会领导下，各业务单位、合规专业部门与合规稽查部各司其职，协调配合，构成中兴公司合规风险管理的三道防线。针对不同的法律风险，其合规专业部门又进行了具体划分，并在各业务部门设立了相应的合规联系人，以此实现内部合规体系的有效运作。㉟而对于规模较小的企业或家族企业而言，企业的组织结构相对简单，企业政策的上行下效较为容易，对于这种企业，内控机制的建设应当重点强调对企业管理层的控制。为防止小型企业中因人员关系较为密切而导致的举报机制失灵，我国可以适当通过外部监管与内部管控相结合的方式，实现对家族企业和小型企业的监管。在明确要求企业建立内部监管机制的同时，通过第三方监管机构对该类企业不定期抽查备案的方式，实现企业合规机制的有效运行。

　　第五，完善企业合规第三方监管机制。第三方监管人的介入对于弥补公安司法机关专业性不足、提高企业合规评估的合理性、促进企业合规体系的有效建设具有重要意义。在监管人员选任方面，我国应当完善监管人选任的。从我国现有规定来看，第三方监管机制的建设主要发挥两方面的作用：首先，帮助、咨询作用。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》规定，第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议。其次，监督企业合规的建设和履行。根据上述《意见》的要求，第三方组织应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，以供检察机关在对涉案企业进行追诉时参考。基于此，在第三方监管人的选任过程中，应当着重关注第三方监管人的专业性和中立性，根据涉案企业的行业领域、涉案情况、法律风险点，确定第三方监管人的人选。例如，对于主要进行互联网运营，且所涉犯罪行为主要为侵犯公民个人信息的企业来说，第三方机制管委会在确定第三方监管人人选时，应当着重从具有数据合规资质、具备个人信息保护相关法律知识的人员中选择。人民检察院或者涉案企业、个人、其他相关单位、人员对选任的第三方组织组成人员的资质、专业性、中立性提出异议的，第三方机制管委会应当调查核实并视情况作出调整。

　　在第三方监督评估机制的公正性保障方面，我国可以从三方面入手，强化第三方监督评估机制的公正性。第一，构建第三方监督人回避制度。回避制度是实现公平正义的有效保障。在对企业合规进行第三方监管的过程中，第三方监管人是企业是否构建有效合规体系的权威认证。因此，当第三方监管人与企业存在利害关系，可能影响其评估公正性的情况下，检察机关和涉案企业应当具有法定的渠道申请该监管人回避，监管人认为其与案件存在利害关系，不宜履行监管职责的情况下，也可自行申请回避。第二，构建第三方监督评估报告复议制度。为保证第三方监管人出具的评估报告具有科学性和合理性，我国可以尝试赋予涉案企业和检察机关针对评估报告申请复议或重新评估的权利。例如，当涉案企业认为第三方监管人提供的评估报告内容不完整、评估依据不准确或有缺失、第三方监管人故意作虚假评估等情况下，可以向检察机关或第三方机制管委会提出复议或申请重新评估。检察机关认为评估报告存在缺陷的情况下，也可以商请第三方机制管委会重新组织第三方监管人，对企业合规情况进行重新评估。第三，构建第三方监管人“持证上岗”机制。在未来，第三方机制管委会可以对合规监管人员实行专业化的资质考核，只有获得相关资质的人才可以正式上岗，以此保证第三方监管人的专业性和监管评估的公正性。同时，第三方机制管委会也可联合检察机关、行业协会等，对监管员的履职情况进行定期评估，重点其监管企业合规情况、监管效果、企业意见等内容，并以此作为奖惩的依据。㊱

　　在第三方监督评估机制的经费保障方面，我国应进一步明确第三方监管组织的经费来源和费用支付的具体方式。就经费来源来说，从我国现阶段的试点情况来看，多数地方监管费用是由企业自行支付的。㊲但从美国的实践情况来看，由企业自行承担监管费用，不仅会使企业承担过重的合规成本负担，还可能使第三方监管与企业存在过为紧密的经济联系，影响第三方监管的中立性。㊳基于此，笔者认为应当探索监管经费分担机制，由企业和地方政府财政分担监管费用的支出。另外，我国还可以探索设立“合规保险”制度，由企业购买合规的商业保险，一旦该企业被采用第三方监管机制，可以由保险公司承担相应的费用支出。就费用支付方式来说，笔者认为，为避免企业负担过重、保证第三方监管人积极履行监管义务，监管费用的支付可以借鉴律师收费的方式，进行分阶段、分服务支付。具体来说，第三方监管的过程可以大致分为考察启动、企业合规计划评估修订、合规计划履行考察、结项评估等阶段，相应阶段对应的监管费用可以由企业分阶段、分比例予以支付。对于规模较小，营利较低的企业来说，我国也可以探索监管费用“分期支付”的模式，以尽可能降低小微企业的合规成本。

　　批注

　　㉔ 参见2020年《成都市属国有企业合规管理指引》、2020年徐州市《市属企业合规管理指引(试行)》、2020年《广州市市属企业合规管理指引(试行)》、2020年《青岛市国资委监管企业合规管理指引(试行)》等。

　　㉕ 参见甘晓辉：《企业合规：打造“融合、监督、服务”工作模式》，https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202108/t20210811_526375.shtml，访问日期：2021年8月22日。

　　㉖ 参见谈倩、李轲：《我国企业合规第三方监管实证探析——以检察机关企业合规改革试点工作为切入点》，载《中国检察官》2021年第11期。

　　㉗ 参见范勇：《企业合规管理的有效性评估》，载《质量与认证》2018年第8期。

　　㉘ 参见《吴小晖集资诈骗、职务侵占案一审公开宣判》，载《证券日报》2018年5月11日。

　　㉙ 参见宋颐阳：《企业合规计划有效性与举报人保护制度之构建》，载《比较法研究》2019年第4期。

　　㉚See Maurice E. Stucke, In Search of Effective Ethics and Compliance Programs, The Journal of Corporation Law, Vol.39: 769, p.771 (2014).

　　㉛See J. Paul McNulty, What an Effective Corporate Compliance Program Should Look Like, Journal of Law, Economics & Policy, Vol.9:375, p.390 (2013).

　　㉜ 陈瑞华：《中兴公司的专项合规计划》，载《中国律师》2020年第2期。

　　㉝ 黎宏：《企业合规不起诉：误解及纠正》，载《中国法律评论》2021年第3期。

　　㉞ 参见陈瑞华：《中兴公司的专项合规计划》，载《中国律师》2020年第2期。

　　㉟ 参见陈瑞华：《中兴公司的专项合规计划》，载《中国律师》2020年第2期。

　　㊱ 在这一方面，我国可以参照民商事、证券业律师服务领域中关于勤勉尽责义务的判断与处罚模式。监管人如果在监管过程中没有勤勉尽责，例如遗失证据、泄露商业秘密、评估报告不全或存在虚假信息等，第三方机制管委会应当取消其监管资质，并处以相应罚款。

　　㊲ 参见谈倩、李轲：《我国企业合规第三方监管实证探析——以检察机关企业合规改革试点工作为切入点》，载《中国检察官》2021年第11期。

　　㊳ 参见马明亮：《论企业合规监管制度——以独立监管人为视角》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期。

律师简介

　　肖飒，北京大成律师事务所合伙人，大成刑事专业委员会理事，中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、工信部信息中心《中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。