何慕团队 | 量刑规范化改革中的问题及对策

一、引 言

　　量刑规范化是指依靠规范量刑主体的量刑活动，使刑罚的裁量符合一定的规则和标准，使之更具有合理性、透明性和可预测性，以更好地实现量刑公正、合理的目的。量刑规范化改革旨在解决量刑中出现的偏差与失衡问题，规范法官的自由裁量权。我国的量刑规范化改革以2003年3月姜堰市人民法院审判委员会讨论通过的《江苏省姜堰市人民法院规范量刑指导意见》为起始标志，历经了部分法院初步试点、全国法院全面试点、全国法院全面试行等阶段，当前在全国法院全面实行。目前，我国量刑规范化的内容主要以最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》为载体。应该说，经过十多年的不断摸索与反复实践，我国的量刑规范化改革取得了显著的成效，一套行之有效的量刑规范化制度在我国基本确立下来。然而，在改革的过程中也暴露出一些不可回避的问题，需要我们提出相应的对策予以克服，从而推进我国量刑规范化制度的进一步完善。

二、量刑规范化改革中的问题透析

(一)统一的量刑标准缺失，量刑基准难以把握

　　“所谓量刑基准，就是指排除各种法定和酌定情节，根据基本犯罪事实的既遂状态所判处的刑罚。”1最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中有些量刑标准绝对化，规定过“死”，而有些规定又过于笼统。确定基准刑，是量刑环节的核心，也是量刑过程中的一个难点。现在量刑规范化工作中，对基准刑的确定方式和幅度仍有不合理之处，量刑情节的调节幅度、多种量刑情节并存时的适用方式等问题仍有不明确之处。司法实践中没有统一的依据，案件量刑往往很难做到既规范又均衡。下面，通过两个案例进行详细说明。案例一：被告人张某，分别于2015年1月中旬某日、2月初某日，两次以每小包人民币400元的价格，向李某贩卖毒品冰毒，共计2小包，共净重1.2克;案例二：被告人王某，于2015年2月23日,以人民币800元的价格向赵某贩卖毒品冰毒1小包，毒品净重1.2克。上述两个案例中，被告人贩卖同种、同量毒品，但是贩卖毒品的次数并不一致。对于多次实施同种犯罪的被告人，其主观恶性和社会危害性一般要大于单次犯罪，应当在量刑时有所体现。而《关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于贩毒案件的规定，将毒品数量作为量刑的主要标准，并未“具体涉及”犯罪次数等重要情节，因此在司法实践中并不利于实际操作，也可能会导致判决结果的相对不公正。

(二)只注重规范主刑，疏于对附加刑的规范

　　最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中对于财产刑中的罚金、剥夺政治权利等附加刑的适用没有明确规定。对于《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定的抢劫、盗窃、贩卖毒品等罪名在判决时均应附加罚金刑，而罚金刑的收取比例目前没有统一的标准。例如，同样是贩卖冰毒0.5克，在A法院可能判处罚金刑人民币2万元，在B法院可能判处罚金刑3万元，而在C法院可能判决罚金刑1万元。这种不统一也是“同案不同判”的一种体现，不能有效防止出现量刑失衡的现象。再如，根据刑法规定，对于严重暴力犯罪可判处附加刑剥夺政治权利，而对于抢劫犯罪这一严重暴力犯罪，《关于常见犯罪的量刑指导意见》并未作出相关规定。例如，对于部分抢劫犯罪，对被告人判处有期徒刑十年以上刑罚的情况下，可以附加剥夺政治权利。但无论是最高人民法院还是各省高级人民法院出台的相关指导意见及实施细则均没有将剥夺政治权利纳入到量刑规范化当中。何种情况下可判处剥夺政治权利、剥夺的期限等，都是需要予以明确的问题。

(三)各部门之间缺乏有效配合，部分刑罚无法准确适用

　　基层法院审理的刑事案件，单罪最高刑期为十五年，而且纳入量刑规范化的罪名中，有些罪名的法定最高刑期还达不到十五年。另外，通过司法实践来看，基层法院审理大多数案件犯罪情节较轻，法定刑较低。从抓获被告人直至公诉机关将案件起诉至法院，一般都历经几个月左右的时间。按照《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的步骤和方法量刑，经常造成对被告人的拟宣告刑低于被告人已实际羁押期限的局面，不仅使量刑工作陷入尴尬的局面，更容易造成被告人以及家属的不满，降低司法公信力。这给一线办案法官的工作带来很大困扰。例如，2014年11月8日，张某(聋哑人)盗窃与其共同居住的金某人民币2050元，张某得知金某报警后立即到公安机关投案自首。该起案件中，被告人张某盗窃金额刚刚达到盗窃罪关于数额较大的入罪标准，而且其具有自首、聋哑人、退赃等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，根据《关于常见犯罪量刑指导意见》相关规定，其拟宣告刑“应当”确定为二个月。而该案件从张某被刑事拘留至该案件起诉至法院已经长达四个月，如果严格按照量刑规范化所确定的量刑步骤确定被告人的刑期，则造成被告人羁押期限与宣告刑的倒挂。因此，审理案件的办案法官一般都按照被告人的实际羁押期限确定刑期，而这种做法无疑会减损量刑规范化制度的规制功能。

(四)部分案件的判决结果无法取得良好的社会效果

　　法院的审判结果要追求法律效果与社会效果的和谐统一，这样才能使司法审判更好地服务大局。审判实践中，部分案件因其自身的复杂性或者案外因素的不确定性，可能或多或少影响案件刑罚的确定。如何在量刑时充分考虑这些因素需要进一步完善。如果处理不好，不但人民群众对判决结果不满，甚至会对法院不满，降低司法公信力。例如对应当在三年以下刑期量刑的交通肇事犯罪案件，被告人在负全部责任、造成被害人死亡且不赔偿被害人家属经济损失的情况下，按照量刑规范化确定的量刑步骤计算，被告人的拟宣告刑还不到二年。这对于失去家人的被害人家属来说，在心理上很难接受。另外，这种低刑期的情形也使被告人往往产生“硬挺”坐牢的心态，不愿意接受法院调解对被害人家属进行经济赔偿。再如故意伤害案件中的被告人能够认罪、悔罪，但是其在赔偿被害人经济损失时，往往考虑的是自己能否被法院判处缓刑。如果被告人之前因故意犯罪被判处过刑罚，按以往审判惯例，一般不能对被告人宣告缓刑，而此时被告人也就失去了赔偿被害人经济损失的直接动力。这样不但不利于法院调解工作的开展，也不能有效保护被害人的合法权益，不利于修复犯罪行为所破坏的法律关系，不能取得良好的社会效果。

三、完善量刑规范化制度的路径选择

(一)关于量刑规范化制度的实体性内容

　　1.统一量刑标准，科学确定量刑基准

　　我国传统刑法理论将刑事案件的事实分为两个部分，一部分是定罪事实，另外一部分是量刑事实。罪犯所实施的行为是否构成犯罪、构成何罪，这就是定罪事实。罪犯在实施犯罪过程当中所具有的从轻、减轻或者从重处罚的情节就是量刑事实。《关于常见犯罪量刑指导意见》中规定：“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”;“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。其中所表述的“基本犯罪构成事实”和“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”便是传统刑法理论所定义的定罪事实。可以说，定罪事实是量刑规范化中确定基准刑的基础。这就需要法官在司法实践当中注意区分案件的定罪事实和量刑事实。笔者认为，要做好确定量刑基准工作，有赖于两个方面：一方面是存在大量的案例，为量刑基准分析提供资料;另一方面是由最高人民法院的量刑指导部门对案例收集并汇总、分析，确定一个具有约束力的个罪量刑基准，为量刑基准的客观化、合理化打下良好基础。因此，应该尽快修改完善立法，以实际案例材料作为依据，准确把握量刑的标准和基准，而立法的具体内容应包括完善量刑的原则、实现量刑幅度的多档次化以及规范复杂犯罪的量刑等。

　　2.增加适用刑罚的种类，体现“宽严相济”刑事政策

　　“宽严相济”是我国的一项基本刑事政策，能够有效地预防犯罪，减少犯罪的发生。这对于推进社会主义法治建设，维护社会稳定，都具有十分重要的意义。宽严相济的刑事政策要求法官在对罪犯定罪量刑时，要全面剖析罪犯所实施的犯罪行为，包括犯罪行为所造成的后果以及社会危害性、罪犯的主观恶性、犯罪动机、罪犯的人身危险性等，继而考察罪犯在实施犯罪的过程中是否有法定或酌定的从轻、减轻或从重处罚情节。但是由于现有的量刑规范化制度内涵不够丰富，部分刑罚无法准确适用，量刑规范化在司法实践中往往不能充分体现宽严相济的刑事政策，从而导致被告人及其家属乃至于人民群众不理解刑罚的适用，甚至造成司法机关失心于人民群众的不利局面。因此，我们应该对量刑规范化的内容加以充实，丰富量刑规范化的内涵，将缓刑、附加刑等内容添加到量刑规范化当中。例如，在司法实践中，被告人从被抓获直至宣判往往要几个月左右甚至更长的时间，在此过程中，被告人“往往”是被羁押在看守所。如果被告人所犯罪行较轻，应当判处的刑期较短，那么法院宣判后，被告人需要继续服刑时间会更短，这就造成判处缓刑对于被告人而言没有多大的实际意义。另外，因为被告人实际羁押时间较长，对于因民间矛盾引发的故意伤害等案件的调解工作也带来很多困难，毕竟绝大多数被告人赔偿被害人经济损失的目的是为了减少刑期或判处缓刑，免受牢狱之苦。如果量刑规范化内容中明确规定缓刑的适用条件，对于侦查机关而言，在对案件立案侦查时，对可能被判处缓刑的被告人，采取不羁押被告人的措施，便可以使被告人能够积极挽回犯罪行为所造成的损失，减少犯罪行为所造成的危害，从而有效化解社会矛盾。再如，没收财产等附加刑是否适当，也能体现量刑的公平、公正。司法实践中，对于附加刑的量刑常常出现偏差，特别是在同一地区的不同法院之间、同一法院的不同办案人之间出现的附加刑不均衡的情况造成被告人及家属之间的相互对比，严重影响司法公信力。如果将罚金等附加刑予以规范，确定罚金刑的具体适用规则，会有效缓解上述矛盾。

(二)关于量刑规范化制度的程序性内容

　　1.完善量刑建议制度

　　量刑建议源于起诉权中的量刑请求权，它具有启动量刑程序、制约量刑裁判、明确证明责任、预设监督标尺的效力，对于提高量刑的公开性、公正性和公信力、保障当事人诉讼权利、强化对量刑裁判的制约监督以及提高公诉质量和水平，都具有重要意义。2公诉机关的量刑建议提升了诉讼结果的可预测性，同时进一步加强了量刑程序的对抗性，这对于规范量刑程序、弱化法庭审理职权性方面具有积极作用。此外，针对我国刑法中个罪规定的刑罚幅度过宽的问题，量刑建议对于量刑也会起到对刑罚幅度进行规范的作用。从这个方面来看，量刑建议不仅是一个诉讼程序上的问题，它与实体处理结果之间也具有一定的关系。随着司法改革的不断推进，司法实务也愈来愈发现量刑建议的重要性。基于此，结合我国的实际国情，笔者认为应该从如下几个方面完善量刑建议制度。

　　首先，量刑建议的适用范围。对于刑事案件，往往存在着在定罪量刑时，刑法规定的法定刑期和刑种过于宽泛，从而导致法官的自由裁量权幅度较大的问题，此时检察机关的量刑建议就显得尤为重要，它是对办案法官的另外一种制约与监督。在此情况下，检察机关更要在审理案件中发挥积极的作用，充分行使量刑建议权。在操作层面，可以不断总结经验和积累不足，慢慢汇总出一套切实可行的量刑建议制度，逐步推广到案件的审理当中去。其次，量刑建议的提出时间。检察机关在移送材料时，可以提出相应的量刑建议，再由办案法官将量刑建议告知犯罪嫌疑人，以便其作好答辩的相关说明。公诉人也可以在法庭上提出量刑建议，在经过法庭调查之后，基于对罪与非罪、此罪与彼罪的更加全面的把握，对量刑建议作出更加完整的论述与说明。最后，量刑建议的法律效力。量刑建议是检察机关代表国家公权力请求人民法院做出的诉讼请求，本质上没有强制力和约束力，法官可以采信也可以不采信。但是为了防止量刑建议无法发挥应有的功能，我国应该借鉴美国的“不采纳量刑建议说明理由制度”，在法院做出与检察机关量刑建议分歧较大时，法官应该把没有采纳量刑建议的理由阐明写在判决书上，以便检察机关可以提出抗诉。

　　2.保证控、辩双方的地位均衡

　　量刑规范化制度要求在庭审过程中专门设立关于量刑的法庭调查及法庭辩论程序，对能够影响量刑的案件事实进行调查，对能够影响量刑的证据单独进行质证，并由控、辩双方对量刑方面单独发表辩论意见，以保证法官能够充分听取控、辩双方对于量刑的意见和观点，从而确保最终量刑结果的公正、合理。但是在司法实践中，由于法律意识淡薄、法律知识匮乏，加之受到经济条件、传统观念等因素的制约，大多数被告人往往不能或者不愿意聘请律师为其辩护，从而造成了庭审中一方是精通法律知识的公诉人、另一方是法律知识匮乏的被告人的局面。控辩双方这种悬殊的力量对比，不能使法官充分听取控、辩双方的意见，从而很难实现量刑规范化制度意欲达到的效果。为了保证对量刑的法庭调查及法庭辩论程序能够发挥其应有的作用，帮助法官全面了解案件事实，从而得出公正的判决结果，必须在现有条件下尽量确保控、辩双方地位均衡。一方面，要充分发挥法律援助的积极作用，对符合条件的被告人，通过法律援助的形式为其指定具有专业素养的律师为其辩护，充分保障被告人的合法权益。另一方面，法官要提高其庭审驾驭能力，引导被告人了解案件的审理程序、注意收集能够影响量刑的证据以及充分发表质证意见及辩论意见，以便被告人在量刑程序中能够充分表达意愿，维护其合法权益。此外，为了实现控、辩双方的力量均衡，应当赋予辩护方相应的权利。首先，辩护方的量刑答辩权。检察机关有提出量刑建议的权利，因此应该赋予辩护方答辩的权利。如此，控、辩、审三方才能形成“三角”结构，从而确保各方的地位得以均衡。答辩权是对控诉方强有力的制约，只有在辩护方充分行使了答辩权，才能使法官充分考虑到双方当事人的利益，最终做出公平公正的判决。其次，律师充分参与量刑控辩的权利。刑事诉讼法的修改赋予律师极大的辩护空间，他们不仅可以参与定罪的辩护当中，更需要参与到量刑的辩护中来，因为量刑直接涉及到犯罪嫌疑人限制人身自由的时间，甚至是生命的生死问题。然而在实践中，检察机关和审判机关往往忽视律师在量刑辩护中的作用，极个别地区的法院和检察院甚至干预律师的辩护。因此，在量刑规范化改革的推进过程中，要切实保障律师充分参与量刑控辩的权利。

(三)关于量刑规范化的配套性制度

　　1.引入审前调查制度

　　被告人同我们一样生活在各式各样的社会环境中，作为社会人，其所实施的犯罪行为侵害了犯罪对象的合法权益，同时还对社会秩序造成了严重的破坏，严重影响社会的稳定与发展。但是，被告人的日常表现以及犯罪的动机，是否为初犯、偶犯等事实，均能反映出被告人对社会危害的程度，也能够反应其犯罪的主观恶性大小。而且，绝大多数罪犯在服刑完毕后最终还是要回归到社会生活当中，如何对其展开教育和挽救、使其在刑罚执行完毕以后能够更好地回归社会，也是一个需要考虑的问题。因此，审前调查报告制度的建立、完善以及推广，是规范量刑以及促进罪犯更好地回归社会的有效途径。

　　我国目前正大力推进的社区矫正制度确定了针对拟被判处缓刑、管制等非监禁刑的被告人进行审前调查报告制度，即在宣判之前，由司法局、社区等基层单位对被告人的日常表现、社会关系等进行全面调查，并对被告人的社会危害性进行评估，然后由检察院对整个审前调查过程全面监督，最终由调查单位将调查及评估情况及时提交给办案法官，由法官最终确定是否对被告人适用非监禁刑。这项制度在我国已经日趋完善，在实施中取得了良好的社会效果。笔者认为，应当在合适的时机将审前调查报告制度引入到量刑规范化制度中，从而促进量刑均衡与公正。需要注意的是，将我国现行的审前调查报告制度引入到量刑规范化当中并非一成不变的照搬照抄，应结合量刑规范化的特点使二者有机融合。首先，量刑规范化要求将各个量刑情节对基准刑的影响程度具体量化，按照相应的比例增加或减少基准刑，因此，对于审前调查报告的结果，可以作为对被告人量刑的一个量刑情节予以考虑，根据被告人日常表现等情况量化为增加或减少相应的基准刑，从而使被告人的日常表现体现在量刑结果当中。其次，应注意把握审前调查的方向，确定审前调查的主要内容。我国现在的审前调查制度是针对拟判处非监禁刑的被告人作出的，其调查主要目的为刑法所规定的被告人被判处非监禁刑后是否“再危害社会”，而量刑规范化审前调查所要达到的目的是通过被告人日常表现等情况确定被告人实施犯罪时的主观恶性、犯罪动机等，以此为依据对被告人从轻或者从重处罚。显然，二者进行审前调查的目的并不一致。因此，在引入我国现行审前调查制度时，要有针对性地调整审前调查的方向，从而确定调查的主要内容。

　　2.建立量刑案例指导制度

　　引入量刑案例指导制度，早在姜堰市法院制定《规范量刑指导意见》的过程中就有所体现，具体表现为“先例参照”制度，即强调本院的先例判决、上级法院的改判、最高法院公报及省高院公布的案例对同类案件的量刑具有指导作用。随着社会生活的不断发展，犯罪行为也不断出现新的形式。由于成文法的滞后性，不能及时适应瞬息万变的新生事物，这就导致在司法实践中，只靠成文的法律及司法解释所作出的裁判结果，在很多情况下不能取得良好的社会效果。为了保证量刑公正和均衡，提高法院的办案质效，应当正式构建并推行量刑案例指导制度。笔者认为，量刑案例指导制度的构建是一个系统、复杂的工程，在制度构建过程中应注意以下几个方面。

　　首先，量刑指导部门发布的指导性案例应具有代表性，即作为量刑参考的案例应当是量刑指导部门在收集大量的案例进行汇总分析之后、最终确定的在某方面具有代表性的案例。其次，作为量刑参照的某个案例并不能涉及所有量刑情节，也不可能在各个方面都具有代表性和可参照性，因此量刑指导部门在发布指导性案例的同时，应当对该案例在某方面的指导意义加以说明，避免在审判实践中因为盲目参照或参照错误而造成工作失误。再次，量刑指导部门发布的指导性案例仅适用于一定的时间和空间范围内，伴随着新生事物的出现以及法律条文的变更，之前发布的案例可能不再具有指导性，故而量刑指导部门对发布的指导性案例应当适时调整。最后，量刑案例指导制度是在以成文法为依据的前提下构建起来的一种参考机制，是对现行法律制度的有效补充，其本身不属于法律规范的范畴，因此在审判的过程中不能直接援引指导性案例作为量刑的规范性依据。

　　注：

　　1：周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第5期。

　　2：朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2012年第3期。

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室业务二部(刑事)主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。

　　何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。