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提供翻墙软件的行为是否涉嫌刑事犯罪?一种观点认为：不构成犯罪，仅是行政违法行为;另一种观点则认为：构成刑事犯罪。从近年来各地法院的判例来看，可能构成的罪名有：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪、非法经营罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪或是帮助信息网络犯罪活动罪，总之，针对同样的一种行为，不同的法院判决的罪名出现了巨大的差异。目前，网上涉及“翻墙”软件的种类虽然较多，但其运行原理基本一致，笔者仅以提供VPN“翻墙”软件为例分析该行为是否构成刑事犯罪。
“翻墙”通常被理解为突破网络审查浏览中国大陆境外被屏蔽的网站或使用服务的行为，其原理是通过绕过相应的IP封锁、内容过滤、域名劫持、流量限制等，从而实现对境外网络内容的访问。目前，国内网络用户由于无法登陆Facebook以及谷歌公司提供的网页搜索、邮箱等国外网站，但因种种原因很多用户又有这方面的需求，所以便催生了很多有偿提供“翻墙”服务的商家或个人。
然而，提供“翻墙”服务是否应受刑法的规制?
目前来讲，刑法以及相关的司法解释对此类行为并没有相关的规定，故该类行为应只涉及行政违法，并不构成刑事犯罪。但在司法实践中，却往往被法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪、非法经营罪等罪名加以认定。下面笔者结合所承办的案件简单谈一下关于提供“翻墙”软件服务的定性。
一、提供VPN等“翻墙”软件是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪值得商榷
在过往的司法判例中，为他人提供VPN“翻墙”软件的行为常被认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
《刑法》第285条第3款规定：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。由于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪属于专门的计算机犯罪，涉及到计算机方面的专业知识，因此，现在的司法判例中，法院在认定该行为是否构成“侵入”和“非法控制”时，也基本上是依赖相关鉴定机构的鉴定意见，鉴定意见认为“是”，法院判决结果也就认为“是”。而判决书中法官关于什么是“侵入”、什么是“非法控制”的认定部分也鲜有释法说理。但笔者认为：对于这类涉及专业性非常强，跨法学专业的犯罪，在认定时更需要准确理解相关方面的专业知识，理解罪名的立法本意、构成要件和适用范围。
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪也可以称之为“工具罪”，其实质上是为涉及网络犯罪的行为提供一种作案的工具。那么，提供VPN等“翻墙”软件的行为是否是为他人提供了一种可以“侵入”和“非法控制”他人计算机的工具，是否符合本罪的犯罪构成要件，是认定该行为罪与非罪的关键。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定的“侵入”和“非法控制”，主要有三种形式：
1、具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的;
2、具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的;
3、其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
通过以上解释可以得出：所谓“侵入”和“非法控制”是指入侵他人计算机信息系统，非法获取他人计算机信息数据;或未经授权控制他人计算机的行为。要实现对计算机信息系统进行非法控制，必须对计算机信息系统的功能或数据进行必要的修改、增加、干扰、删除或避开、突破计算机信息系统的安全保护措施，或者在未经授权、超越授权的情况下获取计算机信息系统数据，进而达到其侵入或控制的目的。
对此，全国人大法工委也做了说明：“所谓专门用于非法侵入计算机信息系统的程序、工具，主要是指专门用于非法获取他人登录网络应用服务、计算机系统的账号、密码等认证信息以及智能卡等认证工具的计算机程序、工具;所谓专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具，主要是指可用于绕过计算机信息系统或者相关设备的防护措施，进而实施非法入侵或者获取目标系统中数据信息的计算机程序。”
从VPN等“翻墙”软件的工作原理来讲，其本质只是一种数据加密的传输工具，该软件本身并不具有侵⼊、非法控制计算机信息系统的功能。国家防火墙系统是网络审查系统，而非特定的计算机信息系统，因此不存在避开或绕过的问题，且VPN等“翻墙”软件也并没有从防火墙系统中获取任何数据。访问的境外网络，也并非特定的计算机信息系统，而是所有境外不特定的网站，也就是说：国家防火墙系统或境外网站不存在特定的目标计算机。而本罪的客体是他人的具体的计算机信息系统(现在GFW的法律地位也没有明确)，侵犯的也是他人计算机信息系统数据以及存储内容的安全。
故，笔者认为：提供VPN等“翻墙”软件不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
二、提供VPN等“翻墙”软件是否构成非法经营罪值得商榷
根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，有争议的就是该条列明的第(四)种非法经营行为，但利用VPN“翻墙”是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为呢?
利用VPN“翻墙”应不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2000】12号第一条对其进行了规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。”那么，利用VPN“翻墙”是否属于采取租用国际专线、私设转接设备擅自经营国际电信业务进行营利活动?从该解释第2条、第3条来看，规制的是非法经营来话去话业务赚取电话费差价的行为，所以很显然VPN等“翻墙”软件并不属于“来话去话业务”。需要注意的是，该解释的颁布时间是2000年，因时间较早的原因当时的立法并没有涉及到网络翻墙的相关行为，因此，如需规制VPN等“翻墙”软件还需进一步通过立法来填补漏洞。
所以，无论《刑法》第225条的兜底条款还是对兜底条款的法释都不涉及VPN等“翻墙”软件，既如此，笔者认为：法无明文规定不为罪，提供VPN等“翻墙”软件服务并不构成非法经营罪。
三、提供VPN等“翻墙”软件可能会涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪
对于利用VPN从事违法犯罪活动或者明知他人利用VPN“翻墙”软件从事违法犯罪活动而为其提供“翻墙”软件服务的，则应当依照相关行为所涉及的罪名对行为人定罪处罚。如行为人利用翻墙软件实施诈骗活动构成诈骗罪，那么明知的情况下为其提供翻墙软件则可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。故，构成帮信犯罪应仅限于提供VPN“翻墙”服务时“明知”他人从事违法犯罪活动的情形。
四、提供VPN等“翻墙”软件可能会涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪
《刑法》第286条之一规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播，用户信息泄露，刑事案件证据灭失或有其他情节严重的行为。
依据上述规定，为他人提供翻墙软件服务的行为也只有在公安、网信等监管部门发现有人使用该翻墙软件传输违法犯罪信息或进行违法活动时，经责令停止提供联网后仍拒不履行情节严重的，才构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
综上，结合目前的刑法和司法解释，对仅提供VPN等翻墙”服务的行为并不违反刑法及相关司法解释的规定，不构成刑事犯罪，仅在特定情况下才可能会构成帮助信息网络犯罪活动罪或拒不履行信息网络安全管理义务罪。鉴于，目前利用VPN等“翻墙”软件的绝大部分用户还是基于正常工作和学习的需要，因此应避免将其统一作为刑事案件、刑事犯罪的打击对象。
律师简介
李新雷，北京大成(济南)律师事务所合伙人，专业刑辩律师。具有较高的理论功底和丰富的执业经验，以办理职务犯罪、经济犯罪、黑恶势力犯罪和为企业防范法律风险见长。执业十余年，始终秉承为当事人提供最优质、高效的法律服务理念，将每一件案件都力争做到极致，以最大限度地维护当事人的合法权益，均获得了当事人及其家属的高度认可和满意。
