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当前，全国新冠肺炎疫情形势依然严峻，牵动着每一个人的心。然而，在疫情防控期间，一些不法经营者利用疫情趁机通过囤积居奇、转手倒卖等方式哄抬物价牟取暴利的现象屡见不鲜。对此，各地司法机关均以非法经营罪从严处理，保持对哄抬物价犯罪的打击力度，以稳定特殊时期的市场秩序。
本文拟从案例实证分析的角度，对涉疫哄抬物价类非法经营犯罪的实务认定进行探讨，并以辩护人的视角，谈谈办理这类刑事案件的辩护要点。
一、案例实证分析
笔者通过威科先行法律信息库检索，以“哄抬物价”“非法经营”为关键词，检索2020年1月至2021年12月的刑事案件，经筛选有效案例为16件(详见表一)，供各位读者便于检索。
针对该16件案例，笔者进一步提取“案件要素”信息予以分析(详见表二)，总结主要特点如下：
1.有个人犯罪，也有单位犯罪，但以个人犯罪居多;
2.哄抬物价的商品大多数是疫情防控期间急需的口罩;
3.非法经营数额从5万余到200万余不等，绝大多数情况下，违法所得数额在非法经营数额的基础上扣除了直接用于经营活动的合理支出部分;
4.法院认定的量刑从轻或减轻情节包括自首、坦白、从犯、认罪认罚、退缴违法所得、初犯偶犯、疫情防控期间捐赠物资等;
5.缓刑适用率40%左右，适用缓刑一般需具备认罪认罚和退缴违法所得两个前提条件，在具有自首等减轻量刑情节下，更有机会适用缓刑;判处实刑的，大多数在有期徒刑一年以下。
△ 表一：案件基本信息
△ 表二：案件要素信息
二、涉疫哄抬物价的行为构成非法经营罪
为了依法惩治突发传染病疫情等灾害预防、控制期间出现的各种犯罪活动的需要，最高人民法院、最高人民检察院早在2003年5月14日就联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1，其中第六条明确规定了，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定2，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
自2020年新冠肺炎疫情爆发以来，为了依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》3，进一步规定依法严惩哄抬物价犯罪，并以非法经营罪进行定罪处罚。
关于涉疫哄抬物价行为的刑事立案追诉标准，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条4规定，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得在一万元以上;单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上;虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为;其他情节严重的情形，应以非法经营罪予以立案。
三、涉疫哄抬物价类非法经营犯罪的实务认定
涉疫哄抬物价的行为，以非法经营罪定罪处罚，有明确的法律依据，没有争议。但在司法实务中，关于“违反国家规定规定哄抬物价”“违法所得数额”“既遂问题”“竞合问题”的认定，仍值得重点关注。
(一)关于违反国家规定哄抬物价的认定
根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪的构罪前提条件是违反国家规定。何为“违反国家规定”?《刑法》第九十六条5和《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条6均作了规定，即刑法所称“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
针对哄抬物价行为，全国人大常委会发布的《价格法》第十四条规定7了经营者不得捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨，国务院发布的《价格违法行为行政处罚规定》(2010修订)对经营者哄抬价格的行为及其法律后果作了进一步的规定，并规定了附属刑法条款，即有本规定所列价格违法行为严重扰乱市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，国家市场监督管理局于2020年2月1日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(以下简称，《指导意见》)，对疫情防控期间的哄抬物价行为作了详细的规定，但由于该《指导意见》只是一个部门规章，并不能作为认定刑法上的“哄抬物价”犯罪的法律依据。
因此，在司法实践中，应以违反《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》作出“违反国家规定哄抬物价”的认定，不能直接援引《指导意见》，但可以参照《指导意见》的规定，并综合把握经营者经营成本变化、涨价幅度、经营数额、获利数额、对疫情防控或基本民生秩序的影响等情况，同时考虑人民群众的公平正义观念，对经营者的行为是否构成哄抬物价作出妥当判断。
(二)关于违法所得数额的认定
一般而言，经营者在疫情防控期间哄抬物价后的收入为售价，该售价由进价、哄抬前的合法利润和哄抬后的非法利润三部分组成，其实际获利还要扣除相应的经营成本。那么，非法经营罪中的违法所得数额是以哪一个金额来定?
根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额)，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。在司法实践中，涉疫哄抬物价类非法经营犯罪案件中的违法所得数额，一般以经营者所获收入(即非法经营数额)扣除直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额来认定。如在(2020)鲁1322刑初359号案件中，郯城县人民法院认为，“公诉机关指控的违法所得数额已经将其直接用于经营活动的合理支出部分进行了扣除，指控并无不当。”但，也有个别判决，未将经营活动的成本支出部分从违法所得数额中扣除，如，在(2020)皖01刑终586号案件中，安徽省合肥市中级人民法院认为，“经查，原判以实际销售金额与进货金额的差额来认定本案违法所得，从而有利于被告人来认定本案非法经营的涉案数额，未直接采纳检方指控的截至一审审理阶段时网上交易数额为本案非法经营的涉案数额。在此过程中快递费等支出属于行为人进行非法经营活动的犯罪成本，不应从违法所得中予以扣除，其间吴某从支付宝支出1000元应计入销售金额之中。由此本案违法所得为51540.57元。”可见，在司法实践中，对于违法所得数额的认定，确实存在不同的处理意见。对此，笔者认为，非法经营罪是行政犯，虽然经营者的经营行为因违反行政法且达到入罪标准而构成非法经营罪，但毕竟是有经营行为，经营者获利系通过经营行为而来，以获利数额认定违法所得数额，不仅可以准确反映非法经营行为的投机性和社会危害程度，也可以区分“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个法律概念。
同时，在上述检索的全部案例中，在认定违法所得数额时，大多数法院并未考虑是否要扣除进价和哄抬前合法利润的问题，但也有个别法院提到。如在(2020)豫0311刑初156号一案中，洛阳市洛龙区人民法院认为，“非法经营罪中的违法所得，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额)，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，即将被告人赵某在疫情期间销售口罩的非法经营数额与非疫情防控期间口罩销售金额的差额认定为其违法所得较为合理。本案中，被告人赵某购进口罩成本为139245元，其正常销售价格在成本价格的2倍以内较为符合社会大众的普遍认知以及社会公平正义观念，按照有利于被告人的原则，本院认定被告人赵某的违法所得为243726.4元(522216.4元-139245元×2=243726.4元)。”对此，笔者持赞同意见。哄抬物价类非法经营与一般的未经许可或批准的非法经营是有所区别的，后者的经营行为因未获得许可或批准而全部违法，而前者的经营行为包括了哄抬前的合法经营行为和哄抬后的非法经营行为。因此，从刑法的谦抑性出发，将哄抬后的非法利润认定为违法所得数额，更符合非法经营罪的立法本意，也更能准确反映哄抬物价类非法经营行为的投机性和社会危害程度。
(三)关于既遂的问题
在司法实践中，有辩护人提出涉案哄抬物价的经营行为尚未发货付款或者已退货退款系犯罪未遂的辩护意见，但均未得到法院支持。如在(2020)鲁1322刑初359号案件中，郯城县人民法院认为，“关于辩护人提出的吴某未支付给曹某的222950元应系未遂，不应计入犯罪数额中的辩护意见，经审理认为，非法经营罪系行为犯，只要实施了生产或流通环节的任意活动，即构成本罪，不能以实际获利数额作为既遂未遂的认定标准。辩护人的上述辩护意见，与法相悖，不予采信。”对此，笔者持赞同意见，经营者只要实施了哄抬物价的行为，就已经对市场价格产生了实际影响，造成了哄抬价格的危害后果，严重扰乱了市场秩序，具有法益侵害性质，应构成非法经营罪，有无发货付款以及有无退货退款并不影响其哄抬价格行为的定性，也不影响该罪名的成立。
(四)关于竞合的问题
在疫情防控期间，一些不法经营者为了牟取暴利，在哄抬物价的同时，往往还出现销售伪劣产品的情形，因此，在司法实践中，有时会出现竞合的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在(2020)晋0581刑初50号一案中，高平市人民法院认为，“其行为既侵犯了国家医疗用品管理制度及公民的人身安全，又严重扰乱了市场秩序，分别触犯了销售不符合标准的医用器材罪和非法经营罪，依照法律规定，应择一重罪以非法经营罪对被告人定罪处刑。”可见，经营者违法国家规定哄抬伪劣产品价格的行为，可能同时触犯多个罪名，属于想象竞合，应按照处罚较重的规定定罪处罚。
四、涉疫哄抬物价类非法经营犯罪的辩护要点
虽然目前的司法政策是依法严惩涉疫哄抬物价犯罪，笔者亦非常赞同，但就一个刑事案件而言，笔者仅从辩护人的视角，针对涉疫哄抬物价类非法经营犯罪，谈谈如下辩护要点：
1.主体辩。如前所述，单位哄抬物价类非法经营行为的追诉标准(非法经营数额在五十万以上，或者违法所得数额在十万元以上)是个人追诉标准(非法经营数额在五万以上，或者违法所得数额在一万元以上)的十倍，可见，同一非法经营行为，如果认定为个人犯罪，很容易达到追诉标准，成立犯罪;但，如果认定为单位犯罪，可能不一定达到追诉标准，从而不成立犯罪。因此，在具体案件中，辩护人可以结合相关证据从犯罪主体角度提出单位犯罪之辩，从而争取实现无罪或罪轻辩护效果。
2.行为辩。由于相关法律和司法解释并未明确规定哄抬物价这一关键犯罪构成要件，司法实践中，哄抬物价的非法经营行为与价格正常上涨的市场经济行为的界限并不是非常清晰。因此，辩护人可以从各地依法发布的价格干预措施，涉案物品的价格敏感程度、供求关系以及市场价格波动，经营者的进销差价率及合理上涨的经营成本等角度提出涉案物品的涨价幅度并未达到刑法上“哄抬物价”的程度，从而不构成非法经营罪。
3.数额辩。犯罪数额，尤其是非法经营罪中的违法所得数额，是定罪量刑的关键要素。因此，辩护人可以结合实际案情，提出违法所得数额应在非法经营数额基础之上扣除其直接用于经营活动的合理支出部分(包括进价和哄抬前正常利润)的辩护意见，争取减少违法所得数额，从而实现无罪或罪轻的辩护效果。
4.情节辩。一是，帮助被告人尽可能争取自首情节，这可以大大提高取保候审或适用缓刑的概率;二是，在主要犯罪事实没有争议的情况下，尽早认罪认罚，并主动退缴违法所得，这是取保候审或适用缓刑的前提条件;三是，可结合具体案件事实，分析哄抬物价的价差率，区分不同价差率下哄抬物价的社会危害程度，争取量刑从轻。
5.合规辩。针对涉企犯罪案件，在当下企业合规改革试点工作已在全国检察机关全面推开之际，可以提出适用合规整改，以争取合规不起诉、合规不批捕或合规从宽量刑的结果。
6.人情辩。一是，提交被告人家庭实际情况，尤其是一些家庭小作坊型的非法经营案件，以博得到法庭同情，争取量刑从轻;二是帮助被告人积极履行社会公益责任，如在疫情防控期间捐赠物资，争取进一步的量刑从宽处理。
批注：
1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
2.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》 (四)依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
4.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 第七十九条【非法经营案(刑法第二百二十五条)】违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
……
(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;
4.其他情节严重的情形。
5.《中华人民共和国刑法》第九十六条【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
6.《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。
7.《中华人民共和国价格法》第十四条经营者不得有下列不正当价格行为：
(一)相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益;
(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益;
(三)捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的;
(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;
(五)提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;
(六)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格;
(七)违反法律、法规的规定牟取暴利;
(八)法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。
律师简介
顾伟律师，大成律师事务所上海分所高级合伙人、大成刑事专业委员会理事、大成刑事合规研究中心主任、上海市律协刑事合规业务委员会副主任、上海市犯罪学学会理事，北京大学、清华大学等高校法学院授课老师，具有上海证券交易所独立董事资格，并荣获“Legal band 2020年度中国律师特别推荐榜15强：经济犯罪”。
顾伟律师执业近二十年以来，在刑事辩护、企业合规业务领域具有丰富的办案经验。
杨俊律师，大成律师事务所上海分所律师，大成刑事合规研究中心秘书长，上海市律协刑事合规业务委员会委员，荣获“大成刑委会2021年度优秀青年刑辩律师”，曾任职于某法院，办理诸多刑事、民事案件。
执业领域为刑事辩护、企业合规和民商事争议解决。
