何慕团队 | 销售假冒注册商标的商品案件的几个辩点

　　《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”)对《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第二百一十四条的规定即销售假冒注册商标的商品罪的条文规定进行了修改，修改后的条文为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。从实践的角度看，销售假冒注册商标的商品罪本为刑法保护知识产权的重要罪名，销售假冒注册商标的商品刑事案件也是侵犯知识产权刑事案件中数量占比较高的类型，现随着《刑法修正案(十一)》的施行，销售假冒注册商标的商品罪再度引发了学界和实务界的重点关注，关于该罪的探讨甚至争论再次进入了“深水区”。本文立足于销售假冒注册商标的商品罪的相关规范性规定，结合实践和法理，就《刑法修正案(十一)》施行后销售假冒注册商标的商品刑事案件可能涉及的重要辩点作出梳理和分析。

一、被假冒的注册商标的有效期已满且商标注册人未依法办理续展手续的，假冒该商标的商品不属于“假冒注册商标的商品”

　　《中华人民共和国商标法》(以下简称“《商标法》”)第四十条第一款规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。”可见，有效期已满且商标注册人未在规定期限内办理续展手续的注册商标的专用权，不受《商标法》保护。也就是说，对于有效期已满且商标注册人未在规定期限内办理续展手续的注册商标而言，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其相同的商标的行为不构成假冒注册商标;未经商标所有人许可，使用与其相同的商标的同一种商品不属于“假冒注册商标的商品”。由此可以得出结论：对使用与有效期已满且商标注册人未依法办理续展手续的注册商标相同的商标的同一种商品进行销售的行为，不构成销售假冒注册商标的商品罪。

二、注册商标核定使用的商品长时间没有实际生产、销售，假冒该注册商标的商品不应被认定为销售假冒注册商标的商品罪中的“假冒注册商标的商品”

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)中规定：“认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。”然而，在实践中，有的市场主体注册了不止一个商标，但其中部分注册商标核定使用的商品长时间没有实际生产、销售，即其中部分注册商标长时间未被实际使用，从而出现“商标空置”现象。笔者认为，就核定使用的商品长时间没有实际生产、销售的注册商标来说，使用与其相同的商标的商品不应被评价为销售假冒注册商标的商品罪中的“假冒注册商标的商品”。理由在于：一方面，核定使用的商品长时间没有实际生产、销售的注册商标的专用权，即权利人长时间不予行使的注册商标专用权，不值得刑法保护。另一方面，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。基于该规定，如果销售假冒核定使用的商品长时间没有实际生产、销售的注册商标的商品被认定为“销售假冒注册商标的商品”，那么在销售假冒该类注册商标的商品构成未遂，而假冒该类注册商标的商品没有标价且无法查清其实际销售价格的场合，非法经营数额便无法认定，因为被假冒注册商标的商品由于未实际生产、销售而根本不存在市场中间价格。因此，不应将假冒核定使用的商品长时间没有实际生产、销售的注册商标的商品评价为“假冒注册商标的商品”，不应将销售假冒该类注册商标的商品的行为评价为“销售假冒注册商标的商品”行为。至于“核定使用的商品长时间没有实际生产、销售”中的“长时间”应当如何把握，笔者认为，可以参考《商标法》第四十九条第二款中“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，将“长时间”的时长确定为三年。由此，就核定使用的商品在商标核准注册之日起满三年仍未实际生产、销售的注册商标而言，使用与其相同的商标的商品不应被评价为销售假冒注册商标的商品罪中的“假冒注册商标的商品”。

三、在交易对手特定化之前，行为人为了销售而购进、储存假冒注册商标的商品的行为，最多可以评价为销售假冒注册商标的商品的预备行为

　　有观点认为，对于有假冒注册商标的商品且拟予以销售的行为人而言，如果假冒注册商标的商品尚未销售，那么在货值金额达到定罪标准的场合，应当认为行为人构成销售假冒注册商标的商品罪的未遂。该观点似乎契合《意见》中“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：(一)假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的”之规定，但实际上失之片面。因为在行为人为了销售而购进、储存假冒注册商标的商品，但销售相对方尚未确定的场合，销售假冒注册商标的商品罪的法益尚未面临现实而紧迫的危险，因而不能认为行为人已经着手实施了销售假冒注册商标的商品的行为，而最多可以将行为人为了销售而购进、储存假冒注册商标的商品的行为评价为销售假冒注册商标的商品的预备行为，在此情况下，如果行为人在寻找买家的过程中被查获其拟销售的假冒注册商标的商品，那么最多可认为行为人的行为构成犯罪预备。由此，笔者认为，应当将《意见》中上述条款中的“假冒注册商标的商品尚未销售”理解为“行为人的交易对手已经确定，但假冒注册商标的商品尚未销售给交易对手”，唯此才有可能避免该条款的泛化、不合理适用。

　　四、在购买者“知假买假”的场合，行为人已着手销售、但未实际售出的假冒注册商标的商品的货值金额，往往不能按照被假冒注册商标的商品的市场中间价格计算

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”根据该规定，对于行为人已经着手销售、但未实际售出的假冒注册商标的商品，如果没有标价且无法查清其实际销售价格，那么应当按照被假冒注册商标的商品的市场中间价格计算其货值金额。然而，很多时候，在销售假冒注册商标的商品案件中，存在购买者明知是假冒注册商标的商品而予以购买即“知假买假”的情形。在该类案件中，假冒注册商标的商品的实际销售价格往往明显低于被假冒注册商标的商品的市场中间价格，甚至与被假冒注册商标的商品的市场中间价格之间存在巨大差距。此时，如果基于行为人已经着手销售、但未实际售出的假冒注册商标的商品没有标价且无法查清其实际销售价格，而按照被假冒注册商标的商品的市场中间价格计算其货值金额，则可能会引发这样的问题——“如果假冒注册商标的商品已被售出，那么按照其实际销售价格计算，行为人的行为没有达到定罪的数额标准;如果等量的假冒注册商标的商品未被售出，且其没有标价，亦无法查清其实际销售价格，则按照被假冒注册商标的商品的市场中间价格计算，行为人的行为远远超过了定罪的数额标准”。应当说，该问题所反映的现象是明显不合理的。因此，笔者认为，在很多存在购买者“知假买假”的场合，行为人已着手销售、但未实际售出的假冒注册商标的商品的货值金额，往往不能按照被假冒注册商标的商品的市场中间价格来进行计算。

律师简介

　　何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室业务二部(刑事)主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。

　　何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。