马成团队 | 投资分红还是商业贿赂？

　　前 言

　　商业贿赂是企业和社会发展中的一颗“毒瘤”，不仅危害企业自身，对整个社会和市场也会造成严重的负面影响，因此，打击商业贿赂行为对于维护公平竞争和社会正义具有重要意义。然而，许多贿赂犯罪错综复杂、千头万绪，具体个案的定性仍需在法律的框架内进行讨论，特别是以合作开办公司的名义获取“利润”，到底是投资分红还是商业贿赂，一直是司法认定的难点，笔者团队办理的一起非国家工作人员受贿案就面临这样的问题。

　　案情概况

　　甲与乙原系同事关系，2017年上半年乙离职创业创办了大牛公司，由于甲在行业内具有一定的专业和人脉资源，乙便同时邀甲入股大牛公司，并帮甲代持大牛公司15%的股份，双方签订了代持协议。当年底，甲入职大鹅公司，担任大鹅公司某业务部门负责人。2018年下半年，经甲审批同意，大牛公司成为大鹅公司的供应商，双方正常开展业务合作。2020-2023年，乙每年向甲转钱，共计200万元。公安机关认定甲利用职务便利帮助大牛公司成为大鹅公司供应商，并以分红款的名义收受乙给予的贿赂款，构成非国家工作人员受贿罪。

　　本案应属于“合作投资型”受贿，关于此类型受贿案件，首先需要明确的一个问题是，利用职务便利为自己投资的公司谋利，获取投资分红款的是否构成受贿?其次，如果为自己投资的公司谋利不构成受贿，那么如何判断双方是真实的合作投资，还是以合作投资为幌子进行利益输送，也即如何判断行为是否为真实股东?最后，如果股东身份难以确证，如何通过200万元款项的特征来区分到底是投资分红款还是商业贿赂呢?针对以上几个问题我们来一一拆解分析。

　　一、利用职务便利为自己投资的公司谋利，获取分红款的是否构成受贿?

　　一般而言，此种情形并不构成受贿。受贿的基本构成要件有三个方面，一是利用职务上的便利;二是为他人谋取利益;三是索取或非法收受他人财物，三者缺一不可。此类案件中，行为人获取的是自己的投资收益，而非他人贿送的财物，不具备第三个要件，即如果行为人没有收受他人财产的故意和行为，即使利用了职务便利为投资的公司谋取利益，也不构成受贿。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条有规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”换言之，如果行为人有实际出资参与管理经营的，则不构成受贿，这一规定背后的原理即在于如果是公司的真实股东，实际投资者，获取公司利润分红在公司法上是有合法依据的，不是非法收受他人财物，不构成受贿。

　　二、甲没有实际出资的情况下，如何确证其股东身份和投资的真实性?

　　侦查机关认为甲的股东身份只是虚有其名，合作投资只是幌子。确实甲既没有登记在大牛公司的股东名册上，也没有实际注资到大牛公司，也没出席过大牛公司股东会，表面上看很难确认其股东身份，但是仍需具体研究分析。

　　首先，甲在入职大鹅公司半年前就与乙谈定合作关系，签订了代持股权协议，明确乙替甲代持大牛公司15%的股份。当时，甲乙双方均无法预知甲会入职大鹅公司，因此，双方并非是为了掩人耳目而假意入股。

　　其次，各股东均未实际出资，不能因甲未实际出资而否定其股东身份。大牛公司成立时，除了甲乙之外，还有另外一位股东，所有股东至今都没有实缴出资，因此，不能因为甲没有出资就认定其非真实股东，毕竟大家都未实际出资，虽然其他人有登记在股东名册上，但是甲有代持协议，作为隐名股东也是具有法律效力的。此外，大牛公司另一股东也知道甲为公司隐名股东。

　　最后，最为重要的是，甲有参与大牛公司经营，有以自己的方式实际履行股东义务，对大牛公司的发展作出了重要贡献。例如，在大牛公司刚起步的时候，利用自己的人脉资源给大牛公司介绍了多家重要客户;以行业内专家的身份出席大牛公司举办的活动并发表演讲，为大牛公司站台;为大牛公司积极寻找投资人，亲自参与收购谈判;与乙一起讨论大牛公司的发展战略，确定主要发展方向等。此外，乙每年底也会把大牛公司的年度总结和规划报告发给甲，特别是作为公司高度机密的财务数据也包含其中。

　　如果是以股份分红的名义受贿，一开始双方就该明确地谈好股权是幌子、股东身份是名义上的，甲可以对大牛公司不管不问，什么事情都不用做，也无需关心大牛公司的发展状况，双方谈一个数额，只管每年收钱就可以了。

　　因此，通过以上分析，可以看出甲系大牛公司的真实股东，而非有名无实的虚假股东。不能因为没有实际出资就否定其投资的真实性，正如人民法院出版社编著的《解读最高人民法院司法指导性文件·刑事卷(下)》一书对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的释义中指出的一样“管理、经营行为在一定情况下也可能成为出资方式的一种”。

　　三、如何通过 200 万元款项的特征来区分到底是投资分红款还是受贿款?

　　在辩方证据不足的情况下，可能股东身份难以确证，那就需要通过款项特征来确定其性质，即使股东身份能够认定，还要看获取款项是否符合分红款的特征，如果与分红无关或者多出分红金额，也可能构成受贿。因此，对款项特征的分析就显得极为重要。

　　其一，从依据上来看，甲获得的款项是以大牛公司整体业务利润为依据计算的，而非以与大鹅公司的合作业务营收或利润为依据。大牛公司除了与大鹅公司有业务合作收入之外，还有其他业务收入，并且后者占比较重。如果是贿赂款，不会与公司整体盈利挂钩，乙不可能按大牛公司全部业务的利润比例来计算行贿金额，只会按与大鹅合作业务的营收或利润为依据来计算。

　　其二，从比例上来看，甲每年收到的款项是大牛公司当年可分配利润的15%左右。股东分红与其持股比例直接相关，贿赂款则往往与钱权交易事项相关，与持股比例不具有该种相关性。如果是贿赂款，行受贿双方要么谈一个固定的数额，要么根据与 大鹅公司合作部分的业务收入或利润谈一个固定的比例，不可能按股权比例来计算，况且与大鹅公司的合作业务只是大牛公司整体业务中的一小部分。

　　其三，从时间上来看，如果是分红款，一般是在大牛公司固定的财务年度之后分钱，而贿赂款一般会在大牛公司成为大鹅公司供应商后或每一单合作项目回款之后给钱。2018 年大牛公司成为大鹅公司供应商，且当年就开始合作项目了，如果是行受贿，乙当年不可能没有任何表示，万事开头难，按道理单就这件事就要送一大笔钱才对，不会等到2020 年才开始送钱。

　　其四，从关联性上来看，甲每年获得的款项与大牛公司中大鹅公司相关业务的营收趋势呈负相关。2020 年到2023 年，甲每年获得的款项是逐年上升的，而大牛公司与大鹅公司合作的业务营收占比则呈下降趋势，两者呈现出负相关性。如果是受贿款，应与大鹅公司相关业务营收呈正相关，而不可能是负相关，大牛公司与大鹅公司的合作项目赚得越少，乙送给甲的钱也应该越少才对。

　　其五，从金额上来看，乙三年打给甲的钱，远高于这三年大牛公司在与大鹅公司合作业务中赚取的利润。根据大牛公司的审计数据，大牛公司与大鹅公司在2020—2023年合作的业务利润总额为230万元，同时还在甲不知情的情况下，向甲的下属行贿100 万元，扣除这100万，大牛公司这三年在与大鹅公司的业务中总共就赚130万，怎么可能向甲行贿200万。显然，甲所获200万元以贿赂款定性不符合常理，只有分红款的定性方能解释得通。

　　综上分析，涉案200万元完全符合股东分红的特征，不符合行商业贿赂款的特征，性质上应认定为大牛公司的股东分红款而非受贿款。

　　结 语

　　今年以来，民营企业反腐浪潮高涨，不少大型企业被曝出高管或员工因腐败问题被刑事追责的新闻，国家也在加大对民营企业反腐的支持力度，这确有必要。但是，在司法实践层面，应严格遵循罪刑法定原则，对于投资分红和商业贿赂类的争议性问题，司法机关应当根据证据和法律严格甄别、准确定性，抑制司法工具化倾向，坚持无罪推定的司法原则，只有这样，才能有效维护法治和公正的权威，才能做到法律效果和社会效果的有机统一。

律师简介

　　马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。

　　马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：

　　✦ 公安部督办的“闪电一号”骗取出口退税案

　　✦ 阿里巴巴集团某副总裁非国家工作人员受贿案

　　✦ 国内即时通讯工具涉赌第一案，“闲聊软件”开设赌场案

　　✦ 前海东亚基金总裁涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案

　　✦ 新加坡某上市公司某首席财务官涉嫌10亿合同诈骗、职务侵占案

　　✦ 胡润富豪榜前二十富豪、全国政协委员某知名企业家逃税案