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摘要
毒品是腐蚀社会的毒瘤，其危害性主要通过毒品在贩卖商与吸毒者间的流通和转移实现。自毒品代购行为进入司法视野以来，司法实践在预防和打击毒品犯罪上取得了较为显著的治理成果，但从《南宁会议纪要》到《大连会议纪要》再到《武汉会议纪要》，对代购毒品的罪名认定并不能完全契合司法实践中该行为的多种犯罪形态。基于此，2023年最新出台的《昆明会议纪要》提出了四个方面的审查与判断标准，但鉴于司法实践中个案的复杂性，仍然存在一定的理解分歧。因此，对代购毒品行为如何正确地适用法律加以规制，是影响到行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪行轻重以及统一司法尺度的重要问题。
关键词
贩卖毒品、代购毒品、牟利目的、行为定性
一、案情概述
W与Y、Z因吸食毒品而结识。某日上午，Y、Z向W微信转账300元让其帮忙代购毒品，后W向毒贩X转账290元购买冰毒，获利10元，并参与吸食所代购冰毒。此后两日，W又再次应Z与Y的要求帮其代购冰毒，金额分别为290元和190元，二人每次都多支付10元给W并邀请其一起吸食毒品。本案一审法院认为被告人W先后多次向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形予以刑事处罚，判处被告人有期徒刑三年并处罚金3000元。W提出上诉，认为自己的行为系为他人代购毒品，目的是自己吸食，并未从中获利，不构成犯罪。但二审法院经审理查明认为W的具体犯罪事实与原审判决认定的事实一致，构成贩卖毒品罪，维持了一审法院有期徒刑三年的判决。
二、观点分歧
(一)第一种观点认为本案被告人的行为构成贩卖毒品罪(独立正犯)
《昆明会议纪要》规定，代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。2018年3月浙江省高院、浙江省检察院、浙江省公安厅联合印发的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》中也明确规定，代购者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。本案中，W每次实施代购行为均从中截留10元钱且与托购者当场分食毒品，其蹭吸行为在本质上与吸毒者给予代购者一定数量的金钱没有区别，属于“代购+牟利”的行为模式，构成独立的贩卖毒品罪。
(二)第二种观点认为本案被告人与贩毒者构成贩卖毒品罪共同犯罪
《昆明会议纪要》规定，受以吸食为目的的购毒者委托，为其提供购毒信息或者介绍认识贩毒者，同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。
1.分析代购者的“买入”环节
在认识因素层面，W首先认识到实行犯X所实施的是贩卖毒品的犯罪活动，其次也认识到自己的购买行为为实行犯提供了销路，即销售便利;在意志因素层面，二者意志因素一致，都希望毒品能够顺利交易，故可以认定为“共谋”。此外，本案中购买者Y和Z并不知道毒品来源，是代购人W主动寻得毒品来源并帮助其购买，在二人与毒贩之间起到了牵线搭桥的作用，努力促成了毒品交易的完成。因此，为贩毒者居间介绍贩卖毒品的，应当与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。
2.分析代购者“交还”环节
在我国，除法律允许的情形外，任何人对毒品都不享有所有权与占有权，即使吸毒者指定了上家并商定了价格，也不能以吸毒者事先出资为由，认为代购者从上家购买毒品之后，毒品就当然归吸毒者所有。因此，只要代购人有偿地将毒品交付给他人，不管毒品来源于何处，也不问代购人是否以牟利为目的以及客观上是否牟利，就属于贩卖毒品。代购者受吸毒者委托这一事实不能否认代购者是有偿转让毒品，仍应当认为毒品交易最终是在吸毒者与代购者之间完成的，故W按照Y和Z的指示将毒品转交给二人，应当视为“出卖”行为，属于为贩毒者提供购毒信息，联络促成双方交易，构成贩卖毒品共同犯罪。
(三)第三种观点认为本案被告人的行为构成非法持有毒品罪
《昆明会议纪要》规定，没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚。
本案系Y与Z委托W购买毒品，即以托购者的委托为前提，即时性地从毒贩X处购买托购者所需的符合价格等要求的毒品种类和数量。Y、Z与W之间并无长期托购关系，且没有证据证明被告人存在从中牟利的情节，主观上亦无贩卖故意，因此不应当认定其构成贩卖毒品罪。但由于W在交易过程中持有了超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的毒品，应当构成非法持有毒品罪。
三、争议焦点
(一)被告人的行为是居间介绍买卖毒品还是代购毒品
有人认为代购行为是一种新型的贩运毒品方式，有人认为它成立民法上的代理行为，则本案被告人构成何种犯罪重点在于认定其行为性质。根据民法原理，居间行为发生在居间合同中，居间人负责的是通过牵线搭桥、举荐媒引，促使交易双方成交的一种经纪活动;而代购行为发生在委托合同中，代购人是受委托人委托代理其购买指定数量、种类或价格的毒品，二者属于不同的范畴。具体而言，两者存在以下三点差别：
(1)作用不同
在居间介绍买卖毒品中，购毒者与贩毒者一般不相识，居间介绍者具有独立的地位，其在贩毒者与购毒者之间互通信息，与前后环节的交易对象是上下家关系，起桥梁和纽带的作用，客观上既帮助了贩毒者贩卖毒品，也帮助购毒者购买毒品，没有居间介绍者的存在，毒品交易无法完成;而在代购毒品情形下，代购者并不具有独立的地位，其行为具有被动性，只是受购毒者的单方委托依附于购毒者而存在，代购者没有直接参与毒品交易，不属于毒品交易主体，毒品买卖关系的主体仍然是托购人与贩毒者双方。
(2)主观故意不同
其一，居间介绍者在主观上既有帮助贩毒者贩卖毒品的故意，也有帮助购买者购买毒品的故意，促成毒品的流通交易，危害较大;而代购者主观上只是想帮助购毒者购买毒品用于个人吸食，没有购毒者的委托，其就不会去实施代购，相比居间介绍人，代购人的社会危害性及主观恶性都较小。
其二，居间介绍者通常与交易一方构成共同犯罪，是否牟利在所不问;但牟利要件却影响着代购者是否构成犯罪，代购者加价或者变相加价从中牟利的，要以贩卖毒品罪定罪处罚。
(3)是否经手毒品不同
居间介绍者并不经手毒品，只是为买卖双方提供交易信息、介绍交易对象、居中协调交易数量、价格，或者提供其他帮助;而在代购毒品中，代购者相当于以毒品交易的买方而存在，需经手毒品。
(二)如何准确认定以“牟利”为目的
对被告人代购毒品行为的定性，也是围绕着“牟利”一词展开争论。是否有充分的证据证明行为人“牟利”，对毒品代购行为的定性起着决定性的作用。《昆明会议纪要》规定，对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购。具体至本案而言：
一种观点认为W三次代购毒品每次均多收取10元，是赚取差价的有偿行为，借代购之名，行居中倒卖之实，应当视为独立的贩卖行为。检察官靖波、来宝彦也认为：“代购角色的存在，扩大了毒品在毒贩与吸毒者之间的流通渠道与传播范围，大大降低了毒贩被发现的风险，对毒品犯罪所保护的法益造成了侵害。将贩卖行为辩解称代购代买行为难以遏制毒品犯罪的势头，故对于积极主动寻找市场买家的行为，宜定为贩卖毒品罪2。
另一种观点认为W代购毒品所获利的30元不属于牟利，而是“跑腿”的必要费用。根据《昆明会议纪要》的规定，“行为人在交通、食宿等开销外收取‘介绍费’、‘劳务费’等方式从中牟利的，属于变相加价。”。也就是说，对“牟利”应做狭义理解3。W仅赚取30元差价，金额可能还不足以支付代购的交通运输费用，更没有在转移毒品时私自加价，不能视为在必要开销外赚取劳务费或者索要酬劳，其行为与变相加价贩卖毒品而获得利益是两个不同的概念，不能以贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任。
综上，是否构成“牟利”，既要考虑代购者“变相加价”的行为能否抵消其用于代购的开销，也要考虑其主观上是否具有营利目的。只要代购所获金额相加与其交通费、食宿费等必要开销相当，便不构成贩卖毒品罪，而是以非法持有毒品罪或者运输毒品罪定罪处罚。同时，“牟利”与“有偿性”之间也并非必然依附关系，不能简单地将二者等同。有偿是代购行为完成后的结果，不能代表行为前或行为中行为人就存在牟利目的。如本案W代购毒品之后，Y、Z二人在事先没有约定且无长期托购关系的情况下邀请W一起参与吸食，在这种情形下，难以证明W的购毒行为是在“以牟利为目的”的前提下实施的。
(三)明确“代购”与“贩卖”两词之间的关系
张明楷老师指出，代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合贩卖毒品罪的成立要件，而不应在此之外另行寻求判断路径与方法。倘若客观行为本身不属于贩卖，即便行为人主观上以牟利为目的以及客观上确有获利，都不可能成立贩卖毒品罪。
1.从文义解释的角度分析，代购与贩卖并不等同。代购强调“买”，要求将毒品交付给特定的对象;而“贩卖”行为人的交易对象是不确定的，是一种更加偏向于“卖”的偏正关系。为购毒者寻觅贩毒者的居间行为，没有超出购买行为的通常范围，不能评价为卖。
2.从目的解释的角度分析，犯罪的构成要件不应当超出其法益的指导范围。在我国，刑法中超个人法益的罪名适用是受到严格限制的，贩卖毒品罪侵犯了违禁品管理秩序以及不特定多数人的身体健康双重法益，如果将特定的对象也包含在贩卖毒品罪的交付对象之中，就超出了贩卖毒品罪的保护法益，也超出了国民的预测可能性，与公民自我决定权相冲突，进而与罪刑法定原则相悖。贩卖毒品具有“流通性”的本质，我们对该罪的打击也应以其“流通性”为重点。
四、本案结论
对于前述案例，笔者更赞同第三种观点，理由如下：
1.从主观方面分析，本案三人因吸毒相识，案件发生时系W第一次帮助Y和Z代购毒品，故W只是充当二人的“跑腿”，为其带回指定毒品，与贩毒者没有意思联络，主观上不具有贩卖毒品的故意。至于Y、Z每次额外多支付的10元，属于交易毒品过程中的必要费用且是购毒者主动给付的，不应认定W与吸毒人员之间存在提取部分毒品作为报酬的默契，从而认定具有牟利目的。对于代购者加价或变相加价的情形，需要注意的是，提出或实行加价或变相加价的是代购者，才能推定其具有主观上牟取利益的故意，一般以贩卖毒品罪定罪处罚;而对于托购者提出或明确表示给付代购者少量毒品或少量金钱作为好处的案件，代购者无主观牟利的故意，一般应不作犯罪处理。对主观方面的认定应当审慎。
2.从客观方面分析，W找到X购买毒品后，将毒品转交Y和Z之手，此段时间对毒品形成的短暂控制，可认定为持有。行为人不存在贩卖毒品的故意，接受委托帮助他人代购毒品，且购买的毒品仅用于个人吸食，未作为其他非法用途的，若代购毒品数量超过《刑法》规定的毒品犯罪数量底线的，应当以非法持有毒品罪对毒品代购人员定罪处罚。
3.从危害性上看，W为Y、Z代购毒品，虽然在客观上对贩毒者的贩卖行为产生有利影响，但贩卖毒品罪作为《刑法》中极为严重的罪行，刑罚配置严厉，故对于此罪的认定应秉持罪刑相适应的原则。实际上，贩卖毒品的危害性体现在使毒品从上游到下游形成传播与扩散，加大毒品在市场上的非法流通，而代购流通范围有限，不具有等值的社会危害性。代购本质上属于加攻自伤行为，如果将吸毒者自陷风险的行为作为代购者的处罚依据，会面临贩卖毒品罪处罚正当性的问题。
4.从共犯角度看，W为Y、Z代购毒品，其本身并不具有独立的交易地位，而是依附于托购者而存在，属于吸毒者购买毒品的帮助犯。因此，应按照吸毒者购买毒品的标准对其定罪。既然吸毒者购买毒品的行为不受刑法处罚，那么帮助吸毒者寻觅贩卖者的行为也不应当认为是犯罪。
五、结语
由于我国长期奉行“重刑治毒”政策，实践中一种有影响力的观点认为，代购毒品行为作为连接毒品源头与消费市场的纽带，已逐渐成为毒品交易的主要形式之一，其社会危害性不容小觑，应当从严打击;且毒品本身作为国家管控的违禁品，危及人体身心健康，为了有效遏制毒品滥用形势、减小毒品市场的需求量，也应当严格执行毒品犯罪从严治理的刑事政策，避免行为人打着代购的幌子逃避法律惩罚。诚然，将代购牟利的情形认定为贩卖毒品罪具有合理性，但从严打击并不意味着可以曲解或者过度演绎毒品犯罪这一法定犯的入罪标准和行为性质，我国刑法只处罚贩卖、运输、制造等特定的提供毒品的行为，并未宽泛地将一切与毒品交易有关的行为都纳入犯罪圈，而实践中却存在不当扩大贩卖毒品罪的现象。本文以真实案例着手，就是希望通过科学分析毒品代购与贩卖之间的关系，避免将真正意义上的毒品代购行为认定为贩卖毒品罪。刑法的保护机能决定了司法机关要严格限缩毒品代购的概念和范围，将出罪理由限制在极为可控的范围内，而刑法的保障机能同时决定了办案机关不能一味地以严厉的刑事政策和存有争议的实务做法作为裁判标准，而是要秉持审慎的态度，重视构成要件的排除机能，遵循贩卖毒品罪本身的认定逻辑，如此才能真正契合罪刑法定原则与宽严相济刑事政策的要求。
注 释
1.(2019)川17刑终233号
2.靖波、来宝彦：《代购毒品适用法律之困惑》，《中国检察官》2015年第9期，第23页。
3.行为人为他人代购仅用于吸食的毒品从中牟利、变相加价的，应当认定为贩卖毒品罪。有下列情形之一的，属于从中牟利、变相加价：
(1)在交通、住宿等必要开销之外收取费用或者获取债务减免、增加债权等性质相同的财产性利益的;
(2)以贩卖为目的收取部分毒品的;
(3)私自克扣部分毒品的;
(4)多次免费吸食毒品的。
行为人多次为他人无偿代购毒品，毒品数量可以累计计算，若社会危害性大，应认定为非法持有毒品罪。行为人为他人代购毒品，在运输过程中被查获，无证据证明托购人、代购人是为了实施毒品犯罪，毒品数量达刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购人、代购人以非法持有毒品罪的共犯论处。有证据证明托购人、代购人为了实施毒品犯罪，以相关毒品犯罪的共犯论处。行为人为他人代购毒品构成犯罪且有多次代购行为的，应当从重处罚。
律师简介
何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州刑事部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会主任。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。
何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员分别毕业中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理的案件分涉经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪等多类罪名，其中不乏新型、疑难、复杂案件，以及在全国范围内有重大影响案件。
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