常晓甜 | 销售伪劣产品之常涉罪名辨析

　　前 言

　　近年来，产品质量成为社会各界关注的热点话题，产品犯罪随之成为司法机关的重点打击对象。此类犯罪不仅侵犯了市场经济秩序，还损害了消费者和知识产权主体的合法权益，因此生产销售伪劣商品罪和侵犯知识产权罪常常产生竞合。司法实践中常常发生罪名混淆，导致同案不同判。为此，有必要针对容易混淆的罪名进行辨析研究，以期对司法实务有所裨益。

　　一、销售伪劣产品之罪名之争

　　产品犯罪可能触发的刑事犯罪主要有两类，即生产销售伪劣商品罪和侵犯知识产权罪。司法实践经常在生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪名之间发生混淆，牵涉罪名适用问题。现以案例入手，对目前争议焦点进行简要说明。

　　案例一　(2023)沪0151刑初259号

　　2023年3月，被告人李统琛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，明知其购进的“中华”“利群”“南京”等品牌香烟系假冒伪劣卷烟，仍对外销售。经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟;经上海市烟草专卖局估价，上述卷烟价值人民币1,456,580元(以下币种均为人民币)。法院认为，被告人李统琛构成销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十万元。

　　案例二　(2015)东刑初字第996号

　　牛X强以建立QQ群的方式在网上买卖假香烟，通过QQ在网上寻找联系买家，帮助其在网上销售各种假香烟，同时联系上家，上家自福建省云霄县直接发货给各个网上联系到的买家。在两个多月的时间内，牛X强销售金额达二十五万余元，非法获利四万余元。被告人牛某处所购假冒中华香烟1条零8包，经浙江省烟草质量监督检测站检验，该假烟属于假冒注册商标且系伪劣的卷烟。被告人牛某无销售香烟的正规许可资质。法院认为，被告人牛某构成销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。

　　案例三　(2020)川0114刑初283号

　　2019年8月至2019年11月期间，被告人崔允武在明知“云烟”“玉溪”等品牌是注册商标，且未经注册商标权利所有人授权或许可的情况下，以他人名义租用房屋，并采用将“授权版”“专供出口”的“玉溪”“云烟”等品牌卷烟翻包为国内销售的“玉溪”“云烟”后，再转移存放于其他两处租住房的方式，生产假冒注册商标的卷烟，非法经营数额达158240元。经四川省烟草质量监督监测站鉴定，查获的上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。法院认为，被告人崔允武构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八万元。

　　案例四　(2023)沪0114刑初100号

　　2022年间，被告人郑志伟为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟制品。2022年9月21日2时许，郑志伟驾驶号牌号码为苏EXXXXX的小型轿车在上海市宝山区某地与物流司机接头获得卷烟制品后，将卷烟制品运送至其位于宝山区XX村XX巷XX号的仓库卸货时被查获。民警从上述车辆、仓库内缴获“南京”“利群”等各类卷烟1700余条，经检验均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值33万余元。法院认为，被告人郑志伟构成非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币六万元。

　　对比上述案例，除了案例三系被告人自行生产翻包假烟以外，其他案件作案形式基本相同，均是在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售明知是假冒伪劣的卷烟。虽然司法解释强调当罪名发生重合时择一重罪处罚，但对行为人在何种情形下仅符合一罪，何种情形下构成数罪没有形成统一且具有可操作性的认定标准，该行为所涉罪名纷繁复杂，司法实践中也不无争议。因此，有必要对相关罪名进行研究辨析。

　　二、销售伪劣产品之罪名辨析

　　由于犯罪行为的高度重合性，生产、销售伪劣产品的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法经营等违法犯罪行为交织在一起。销售假冒注册商标的产品的行为，既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪，还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。为此，有必要讨论此类罪名之间的区分标准，合理区分此罪与彼罪，实现有效辩护。

　　(一)生产、销售伪劣产品罪的认定

　　生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。可以看出，生产销售伪劣产品罪犯罪对象只能是伪劣产品。对“伪劣产品”的界定，是理解、适用生产、销售伪劣产品罪的前提。

　　结合刑法第一百四十条和最高院、最高检联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定，此罪名共有四种表现形式：

　　1.在产品中掺杂、掺假：指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

　　2.产品以假充真：指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

　　3.产品以次充好：指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

　　4.以不合格产品冒充合格产品：指以不符合产品质量标准的产品冒充符合产品质量标准的产品。其中“不合格产品”指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。(该款对产品质量作出的要求为：①不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;②具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;③符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。)

　　对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。司法实务中，也多是以司法鉴定为准。以假冒伪劣香烟为例，鉴别检验结论分为假冒注册商标卷烟、伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟、真品卷烟。当鉴定结论为伪劣卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，即可构成生产、销售伪劣产品罪。

　　(二)与销售假冒注册商标的商品罪的区分

　　要分析销售假冒注册商标的商品罪的构罪要件，首先需要明确什么是假冒注册商标罪。

　　假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

　　销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节、违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的行为。

　　假冒注册商标罪的侧重点在于生产，即生产和制造擅自使用他人的注册商标的商品。销售假冒注册商标的商品罪的侧重点在于销售，即对假冒注册商标商品的买进卖出。后者是前者的延续，前者是后者的犯罪对象。若对同一种商品实施这两种犯罪行为，以假冒注册商标罪处罚。若生产的是一种商品，而销售的是假冒另一商标的商品时，由于犯罪主观意图和行为对象的不同，应当实行数罪并罚。

　　两个罪名都是侵犯知识产权犯罪，和生产、销售伪劣产品罪的区分主要有以下两点：

　　1.涉案产品是否是伪劣产品

　　假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪均侵犯了他人注册商标的专用权，即未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品。至于商品质量是否合格，与真正注册商标的商品质量有无差异，则并非两个罪的构成要件。换言之，上述二罪名的商品性质既可以合格产品，也可以是伪劣产品。而生产销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。

　　在符合构罪标准的前提下，若涉案商品既是假冒商标权人注册的商标的商品，又是伪劣产品，则不仅构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，还同时构成生产、销售伪劣产品罪，一行为触犯数罪名，应根据想象竞合犯择一重罪处罚。若涉案商品仅是假冒注册他人商标，没有认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处，只能以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪论处。因此，要正确对案件定性，必须准确认定假冒注册商标的商品是否是伪劣产品的问题。1

　　2.主观上是否具有假冒、欺诈的故意

　　仔细分析生产、销售伪劣产品罪的四种表现形式，即“掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”等四种情形。从“掺”“充”“冒充”等字眼不难发现，构成该罪行为人的主观上要有“欺诈的故意”，用假冒劣质的产品冒充正品优质的产品是构罪前提，行为人通过骗取消费者的信任，使消费者陷入错误认识，再将产品销售出去。区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，应根据行为人对消费者是否具有欺诈故意。2

　　而当行为人主观上不具有欺诈要素，明确告知消费者产品是伪劣产品，或者根据该商品的价格对该商品为假冒心知肚明，消费者没有陷入错误认识，即知假买假，因客观上行为人没有实施四种冒充行为，此时即便销售的产品假冒了知名品牌，也不构成生产、销售伪劣产品罪。但此种情形未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同的商标的同一种商品，侵犯了他人注册商标的专用权，构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。

　　(三)与非法经营罪的区分

　　非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，严重扰乱市场经济秩序的行为。

　　以烟草产品为例，我国对烟草的生产、销售以及进出口依法实行专卖管理并实行烟草专卖许可证制度，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　因此，判断是否可能构成非法经营罪的标准是有无烟草专卖许可证。只要行为人的销售行为未取得烟草专卖许可证，就构成了非法经营罪。对于有证销售假烟的，没有违反烟草专卖制度的，不宜认定为非法经营罪。

　　而当无证经营烟草专卖品，并且系假冒伪劣卷烟时，既构成非法经营罪，又可能构成销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品，属于想象竞合犯，应以处罚较重的罪名定罪。3当然，具体构成几个罪名，需要根据具体案件事实进行分析。

　　三、销售伪劣产品罪名之想象竞合，择一重罪处罚

　　通过上述分析可知，生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪可能会同时触犯。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”现将各罪名犯罪数额所对应的刑期作一对比。

　　根据以上量刑标准，处罚较重的比较如下：

　　△ 5万以上不满20万的，依非法经营罪定罪处罚;

　　△ 20万元以上至25万元的，依销售伪劣产品罪定罪处罚;

　　△ 25万以上至50万元的，依非法经营罪定罪处罚;

　　△ 50万元以上不满200万元的，依销售伪劣产品罪定罪处罚;

　　△ 200万元以上的，依销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　附：参考指导案例

　　一、知假买假，销售产品伪而不劣，不构成生产、销售伪劣产品罪。

　　1.《刑事审判参考》第676号：邱进特等销售假冒注册商标的商品案

　　裁判要旨：如果主观上不具有欺骗的故意。客观上未通过假冒的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。本案被告人邱进特、邱进生通过互联网销售假冒的名牌产品，其主观上不具有欺骗的故意，客观上没有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而是“以假卖假”。消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品，是“知假买假”。故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征，不构成销售伪劣产品罪，从而不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯。

　　2.《刑事审判参考》第677号：杨昌君销售假冒注册商标的商品案

　　裁判要旨：如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处，只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。要认定为伪劣产品，必须有以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。销售伪劣产品的行为.必然影响消费者对产品的使用。行为人为了销售伪劣商品，在主观上必然有假冒、欺诈的故意。而销售假冒注册商标的商品的行为则不同，不需要对消费者进行欺诈。杨昌君所销售的包具有包的一般使用性能，没有证据证明包的质量低劣，或者不符合普通非品牌商品的质量标准。因此，虽然说其销售的包假冒了品牌，但不影响消费者对该包的使用，而且消费者往往是出于满足消费高档商品的虚荣心，知假买假，或者根据该商品的价格而对该商品为假冒心知肚明。因此，杨昌君的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

　　二、以假充真，销售产品又伪又劣，构成伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪竞合

　　《刑事审判参考》第115号：陈建明等销售伪劣产品案

　　裁判要旨：销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪，关键在于所销售商品的质量是否合格：销售质量合格的假冒注册商标的商品，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;销售质量不合格的假冒注册商标的商品，则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人陈建明等人为了牟取非法利益，大量销售假冒的“红塔山”、 “中华”“三五”“万宝路”“北京”“红河”等商标的劣质卷烟，销售金额数额特别巨大，既严重侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，又侵犯了国家的产品质量管理制度和消费者的合法权益。其行为既构成销售伪劣产品罪，又构成了销售假冒注册商标的商品罪，属于法条竞合犯的情形。

　　注 释

　　1.《刑事审判参考》第115号陈建明等销售伪劣产品案、677号杨昌君销售假冒注册商标的商品案

　　2.《刑事审判参考》第676号邱进特等销售假冒注册商标的商品案、677号杨昌君销售假冒注册商标的商品案

　　3.《刑事审判参考》第1237号王海旺非法经营案

　　律师简介

　　常晓甜，刑法学硕士，北京大成(太原)律师事务所专职律师，2021年度大成太原“优秀青年律师”。执业以来，专注于刑事辩护和公司法务，尤其擅长职务犯罪、涉黑涉恶类犯罪。始终以客户利益最大化为诉求，秉持认真负责的工作态度，为客户打造全方位、专业化、多角度的法律服务方案。