马成团队 | 经营港股、美股相关业务是否构成非法经营罪？

前 言

　　前段时间，新东方直播的大火带动了港股“新东方在线”的疯狂暴涨，不少A股“难民”纷纷把目光转向了港股。事实上，近年来投资港股、美股的人也越来越多，与港股、美股相关的咨询、代理、销售业务也颇有市场。我们知道，我国《证券法》规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得开展证券业务活动，违反上述规定，情节严重的可能构成非法经营罪。那么，这里的证券业务是否也包含港股、美股在内的境外证券业务呢?经营相关境外股票业务是否构成非法经营罪呢?

一、反对观点

　　该观点认为在国内经营港股、美股业务不构成非法经营罪。

　　首先，港股、美股的发行、交易不受中国内地证券法约束，不是中国证监会的监管对象，不会对国内证券市场秩序造成影响，针对港股、美股的相关投资咨询、销售、代理等业务自然也不违反国内证券法规和刑事法律。

　　其次，我国《刑法》中的证券犯罪对象也仅是中国大陆境内的证券市场。内幕交易罪、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、操纵证券市场罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券合约罪等犯罪中的“证券”都不包括境外“证券”，针对境外证券市场交易的上述行为并不构成上述犯罪。根据刑法的体系解释，非法经营证券业务的非法经营罪中的证券业务自然也不应包括境外证券业务。

二、支持观点

　　该观点认为，在我国大陆境内未经批准经营港股、美股业务可能构成非法经营罪。

　　根据我国《证券法》的规定，在我国境内从事有关证券经纪、证券投资咨询以及与证券交易、证券投资活动有关的证券业务的公司必须经过国务院证券监督管理机构批准，未经批准，任何单位和个人不得经营证券业务。在中华人民共和国境内发生的证券交易中介服务行为，应当受我国《证券法》的规制。

三、司法实践现状

　　笔者在威科先行数据库以“非法经营罪 证券业务 港股/美股”为关键词进行检索，排除掉同案分案处理的案件以及以非法集资和非法买卖外汇入罪的案件，总共检索到12个有效刑事案例。虽然该检索结果未必完全精确，但与实际情况应该出入不大。从检索的数据来看，呈现出两个特点：一是，数量上此类案件并不算多;二是，结果上所有案件无一例外均是有罪裁判。

　　其中两起案例中，辩护/代理律师提出了无罪的意见，但均未获采纳。

　　例如，广东省高级人民法院(2019)粤刑申308号案中，申诉代理律师提出：“ITAT作为香港公司，在香港联合交易所申请上市的行为，不受中国内地证券法约束，该公司不应是中国证监会的监管对象。”广东省高院对此释明：“根据我国证券法的规定，在我国境内从事有关证券经纪、证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、其他证券业务的公司必须经过国务院证券监督管理机构批准，未经批准，任何单位和个人不得经营证券业务。股份公司发行的股票属于证券，在中华人民共和国境内发生的股票交易、中介服务行为，应当受我国证券法的规制。”

　　吉林省白山市江源区人民法院(2016)吉0605刑初77号中，辩护律师提出：“境外的高频股票交易机构不是中国证监会批准成立的交易机构，其所交易的股票不是在中国境内依法发行的上市公司股票，不属于中国证券法调整规范的对象。因此，被告人的行为不违反证券法，不构成行政性违法。根据证券法的规定，非法经营证券业务，应当由中国证券监督管理机构调查认定处理，本案未经国家监督管理机构调查处理，行为也未经国家主管部门行政处理程序认定，不能认定为非法经营。”法院对此回应：“关于炒股，《证券法》有严格的审批与运行规定，袁某甲与袁某某利用互联网高频网站，对外宣称炒股并从中收益，其二人行为属于证券业务调整范围，并且该行为超出了所经营的xx互联网服务中心的经营范围，未经国家有关主管部门批准，擅自非法经营证券业务，违反了证券法的相关规定，属于非法经营行为。”

　　虽然，刑事案件中法院均否定了经营港股、美股相关证券业务的合法性。但是将检索范围扩大到民事范畴，却又别有发现。

　　例如，在深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初3514号案中，原告与被告公司签订了《委托理财协议》等多份协议，投资200万元委托被告以一定价格代购某香港上市公司股票，并就一定时期后的收益和亏损情况处理作出约定。法院认为，涉案协议经当事人签章确认，应系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

　　在北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初65620号案中，也是原告委托被告买卖港股，法院认为，现无证据证明双方所约定的委托事项存在违反法律强制性规定或应予认定无效的其他情形，故认定上述合同合法有效，对双方具有约束力。

　　可见，对于类似行为的合法性，刑事法官和民事法官的认识有所差异。窃以为这也是这类刑事案件数量不多的原因之一，可能是实践中对此问题还是存在一定争议。

四、观点分析

　　笔者认为，争议的焦点在于，非法经营证券业务的“证券”是否包含针对境外证券的相关业务。

　　《证券法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。虽然该条第四款也规定了“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”但前提也是扰乱境内市场秩序，损害境内投资者合法权益，一般的港股、美股投资不会影响境内证券市场，自然也不应适用我国《证券法》。

　　从这个角度来看，似乎从事港股、美股相关业务，并不违法，更不犯罪。

　　不过，笔者认为这还不足以排除非法经营的刑事风险。根据上述规定，只能得出境外证券的发行、交易不受我国《证券法》规制的结论。但是，与之相关的其他服务性业务可能仍然要受制于我国法律。国务院《证券公司监督管理条例》规定，境外证券经营机构在境内经营证券业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。可见，境外正规证券机构在境内从事相关证券业务尚需特许经营，那其他单位和个人未经批准自然更不允许开展相关业务。

　　早在2016年7月，中国证监会就曾发布境外投资风险提示。证监会表示，除合格境内机构投资者(QDII)、“沪港通”机制外，未批准任何境内外机构开展为境内投资者参与境外证券交易提供服务的业务(“深港通”于2016年12月启动)。去年11月《经济日报》也曾报道，老虎证券和富途控股被官方点名，仅持境外牌照，提供港美股交易服务是非法金融活动。

　　回到本文探讨的争议问题，笔者认为，非法经营罪中的“证券业务”可以包含针对境外证券的相关业务。诚然，境外证券的发行、交易本身不会扰乱我国境内证券市场秩序，但证券相关服务性业务也是特许经营业务，本身存在一个独立于证券交易市场的经营市场，这个市场不是谁想进入就能进入的，没有资质的单位和个人的随意乱入，自然会打破市场秩序。因此，刑事定罪的理据依然存在。

结 语

　　虽然，经营港股、美股业务的合法性问题在司法实践中可能存在一定争议。但是，从刑事的角度来看，有争议就说明有风险，不论风险机率有多大，一旦落到个人头上，那就是百分之百，如同上述检索案例，数量虽不多，但无一例外均是有罪判定。在政策监管不断趋严的形势下，笔者认为，相关企业应及早树立合规意识，强化合规理念，防范风险于未然。

律师简介

　　马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会副主任，第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任，第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。

　　马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校，多数成员拥有硕士学位，法学专业知识扎实，学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前，团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂，涉案标的大，广受社会关注，办案效果获得客户与同行的一致好评，例如：

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