新闻中心
News center

马成团队 | 刑辩律师,这些年被忽视的执业权利

发布日期:2022-10-31 来源:大成辩护人公众号 作者: 大成刑辩网编辑

  刑辩律师的职责是依法维护当事人的诉讼权利和其他合法权益,可是我们在履行职责的过程中自身权利被侵害的情形并不少见,原因在于一方面刑事诉讼中办案机关往往处于绝对强势地位;另一方面辩护律师对自身的权利和权益并非完全清楚,一些司法实践中司空见惯的做法,可能已经损害到律师的执业权利。

  其实自2015年以来各司法部门从上到下发布了多项保障和维护律师执业权利的规定,其中比较有代表性的是2015年9月份两高三部发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称《规定》),以及2017年7月份广东省两高三厅发布的《关于依法保障律师执业权利的实施办法》(以下简称《实施办法》)。我们认为有必要根据这两份文件对刑辩律师容易被忽视的一些执业权利进行系统梳理,以助于我们更好地开展辩护工作。

  一 知情权

  (一)对侦查阶段已查明事实的知情权

  根据《规定》第六条,辩护律师可以依法向办案机关了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名及当时已查明的该罪的主要事实。

  在侦查阶段,由于无法阅卷,律师对于案情的了解主要是来自于当事人。但当事人多数情况下并不懂法,对于侦查指控方向无法做出准确判断,律师的辩护工作就很容易出现“打偏”的情况。而实践中在与侦查机关的交涉中,律师最多被告知涉嫌的罪名,再问案情往往是无可奉告,这实际上损害了律师的知情权,根据上述规定,当时已查明的主要事实显然也在辩护律师的知情范围内。

  (二)对重大程序性事项决定的知情权

  根据《规定》第六条,犯罪嫌疑人、被告人被采取、变更、解除强制措施的情况,侦查机关延长侦查羁押期限等情况,办案机关应当依法及时告知辩护律师。办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的,人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的,应当依法及时告知辩护律师。第十四条又有规定,侦查机关应当在案件移送审查起诉后三日以内,人民检察院应当在提起公诉后三日以内,将案件移送情况告知辩护律师。

  广东省《实施办法》第六条进一步进行了完善,一方面增加了对案件移送管辖、变更合议庭成员,以及对犯罪嫌疑人、被告人变更羁押场所的事项,应当告知辩护律师;另一方面,明确规定办案机关应当在对上述事项作出决定的三个工作日以内书面告知辩护、代理律师(变更羁押场所的未作书面告知要求)。

  实践中,专业、敬业的刑辩律师自然会在上述各个关键的程序节点主动跟进了解案件进展,但这并不免除办案机关的告知义务。相信绝大多数广东律师没有收到过办案机关相关的书面告知,特别是法院延长审理期限、二审不开庭审理的,这实际上也损害了辩护律师的知情权。

二 未经预约会见权

  根据《规定》第七条,看守所应当设立会见预约平台,采取网上预约、电话预约等方式为辩护律师会见提供便利,但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见。

  “预约会见”本来是为方便律师会见而设置的,预约优先,但是并不排除现场会见。然而,实践中很多地方“预约会见”已经被异化为唯一的会见途径,没有预约的统统不给会见。特别是实行网上预约的,不仅现场不给会见,而且现场也不给办理预约。而《规定》第七条明确要求:“能当时安排的,应当当时安排;不能当时安排的,看守所应当向辩护律师说明情况,并保证辩护律师在四十八小时以内会见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。”

三 与当事人通信交流案情权

  根据《规定》第十三条,看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。广东省《实施办法》第十七条则进一步明确,看守所应当在收到信件之日起三个工作日内传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件,允许辩护律师将联系方式告知犯罪嫌疑人、被告人。第十八条明确信件的内容可以是与案件相关的意见和材料。看守所可以在对犯罪嫌疑人、被告人自书的意见和材料进行必要的检查后,交给辩护律师,但不得对意见和材料进行截留、复制,不得向办案机关提供意见和材料的内容,但意见和材料的内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。

  虽然辩护律师的通信权在《刑事诉讼法》中早有规定,但实践中常常被忽略,因为在会见权能够得到保障的前提下,通过会见与当事人沟通交流自然更加高效,通信权基本上也就被束之高阁了。而在疫情之下,会见权被大大限制的情况下,辩护律师应当重视运用与当事人的通信权开展辩护工作。

四 复制讯问同步录音录像权(广东省)

  实践中律师的阅卷权基本都能得到有效保障,比较有争议的问题是辩护律师能否复制讯问同步录音录像。最高人民法院在《刑事诉讼法》的司法解释中没有给出明确答案,实际上是将这一问题交由实践把握。

  广东省《实施办法》第十九条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书、证据材料以及侦查阶段的同步录音录像和与该案件直接相关案件的案卷材料。人民检察院检察委员会讨论记录、人民法院合议庭、审判委员会讨论记录等案件内卷材料及其他依法不能公开的材料除外。”

  由此规定可知,在广东省办理刑事案件,辩护律师阅卷的时候可以复制同步录音录像。以笔者的经验来讲,至少在深圳市内基本上没有遇到过这方面的障碍。

五 申请调证获得答复权

  根据《规定》第十八条,辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的,人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定,并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时,办案机关不同意的,应当书面说明理由;辩护律师口头提出申请的,办案机关可以口头答复。

  实践中,辩护律师不可避免地需要调取一些可以证明当事人无罪或罪轻的证据,但由于律师自身调证权受限,更多时候只能申请办案机关调取相关证据。但是向办案机关提交的书面调证申请经常是石沉大海,办案机关不同意调取的情况下律师鲜有收到书面答复的,明显违反了上述规定。

六 当面陈述意见权

  根据《规定》第二十一条,侦查机关在案件侦查终结前,人民检察院、人民法院在审查批准、决定逮捕期间,最高人民法院在复核死刑案件期间,辩护律师提出要求的,办案机关应当听取辩护律师的意见。人民检察院审查起诉、第二审人民法院决定不开庭审理的,应当充分听取辩护律师的意见。辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的,办案机关应当依法办理,并制作笔录附卷。辩护律师提出的书面意见和证据材料,应当附卷。

  广东省《实施办法》第三十条进一步明确,辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的,办案机关应当依法在三个工作日以内于工作时间和办公场所安排接待。

  实践中案件承办人工作繁忙,确实很难抽出时间来接待律师,这也可以理解。不过也有一些做法是令人不解的,比如二审案件律师第一次阅卷时就被明确告知不会开庭审理,并要求尽快提交辩护词,连陈述意见的机会都不给,既不合理也不合规。

七 庭审发言不被随意打断权

  根据《规定》第三十一条,法庭审理过程中,法官可以对律师的发问、辩论进行引导,除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人,故意扰乱法庭秩序的情况外,法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。

  相信刑辩律师都有在法庭上发表辩护意见被打断的经历,在个别地区已经成为普遍现象,辩审冲突时有发生。这其中当然有律师自身发言过于重复、冗长的问题,但有时候法庭确实对律师的发言缺乏必要的耐心,在律师发言前就各种限制、警告,律师发言过程中随意打断,甚至强行“断麦”制止律师发言,这也显然直接违反上述规定。

八 “骑墙辩护”权

  根据《规定》第三十五条,辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见。

  在我国定罪程序和量刑程序不分的情况下,辩护律师为了最大限度维护当事人的合法权益,“骑墙辩护”也是不得已之举,实践中已经屡见不鲜了,法庭一般对此也都比较宽容。不过有些司法人员还是有不同的理解,认为律师作无罪辩护就应当坚定不移、坚持到底,不应该再对量刑问题发表意见,并因此制止辩护律师的发言,这显然也有悖于上述规定。

九 律师助理(实习律师)参与办案权

  根据《规定》第七条、第二十五条,辩护律师可以带一名律师助理协助会见。助理人员随同辩护律师参加会见的,应当出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律师执业人员实习证。律师可以根据需要,向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作,不得发表辩护、代理意见。

  律师带律师助理参与办案一方面可以分担律师的一部分工作负担,另一方面也是业务指导的需要。实务中辩护律师可以带律师助理会见已成共识,不过在法院审理阶段带律师助理出庭的,办案机关少有同意,除非将律师助理列为第二辩护人。这无疑是对上述规定的误解,律师助理出庭只是从事辅助工作,不履行辩护职责,显然不占用辩护律师的名额,应当允许。需要注意的是,这里的律师助理,仅指同所的律师或实习律师,不包括未取得执业证和实习证的人员。

十 免予安检权及安检同等待遇权

  根据《规定》第二十六条,有条件的人民法院应当建立律师参与诉讼专门通道,律师进入人民法院参与诉讼确需安全检查的,应当与出庭履行职务的检察人员同等对待。

  广东省《实施办法》第三十六条也有类似规定:有条件的人民法院应当建立律师参与诉讼的专门通道,持有效工作证件和出庭通知履行职务的律师以及随同的律师助理可以通过专门通道进入法庭。需要安全检查的,人民法院对检察人员和律师同等对待。

  实践中律师进入法院一般通过专门通道不需要安检,但特殊时期、特殊背景下,仍然需要进行安检,但根据规定,不应与检察人员区别对待。

十一 获得救济权

  (一)向办案机关或上级机关投诉

  根据《规定》第四十一条,律师认为办案机关及其工作人员明显违反法律规定,阻碍律师依法履行辩护、代理职责,侵犯律师执业权利的,可以向该办案机关或者其上一级机关投诉。

  (二)向同级或上级检察院申诉、控告

  根据《规定》第四十二条,在刑事诉讼中,律师认为办案机关及其工作人员的下列行为阻碍律师依法行使诉讼权利的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告:(1)未依法向律师履行告知、转达、通知和送达义务的;(2)办案机关认定律师不得担任辩护人、代理人的情形有误的;(3)对律师依法提出的申请,不接收、不答复的;(4)依法应当许可律师提出的申请未许可的;(5)依法应当听取律师的意见未听取的;(6)其他阻碍律师依法行使诉讼权利的行为。律师依照前款规定提出申诉、控告的,人民检察院应当在受理后十日以内进行审查,并将处理情况书面答复律师。情况属实的,通知有关机关予以纠正。情况不属实的,做好说明解释工作。

  广东省《实施办法》第四十二条增加了“阻碍辩护律师依法行使会见权、阅卷权的”这一申诉、控告事项。

  (三)向司法局、律师协会申请维权

  根据《规定》第四十四条,律师认为办案机关及其工作人员阻碍其依法行使执业权利的,可以向其所执业律师事务所所在地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利。情况紧急的,可以向事发地的司法行政机关、律师协会申请维护执业权利。事发地的司法行政机关、律师协会应当给予协助。

  广东省《实施办法》进一步细化明确了处理时间:司法行政机关、律师协会在收到申请之日起一个工作日以内安排专人负责协调处理。律师的维权申请合法有据的,司法行政机关、律师协会应当建议有关办案机关依法处理,有关办案机关应当在十日以内作出处理。办案机关作出处理决定后,应当于两个工作日以内将处理决定书面反馈司法行政机关、律师协会。

结语

  通过这些规定不难看出,最高司法机关在试图构建一个司法人员与律师“彼此尊重、平等相待,相互支持、相互监督,正当交往、良性互动”的新型关系。不过司法实践中,办案机关观念中长期以来对辩护律师的傲慢与偏见很难通过一纸规定在短时间内得到扭转。即便距离《规定》出台已经过去六七年了,刑辩律师与司法人员真正“平等相待,良性互动”目标的实现仍然是任重而道远。对于刑辩律师而言,权利不靠施舍而来,而是需要我们在执业过程中不断去争取,不断去探索,正如鲁迅先生所言,世上本没有路,走的人多了,也便成了路。

律师简介

  马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人,大成刑委会副主任,第十一届深圳市律协金融犯罪辩护专委会主任,第十二届广东省律协经济犯罪辩护专委会副主任。

  马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、职务犯罪案件的刑事法律团队。团队成员均毕业于中国一流法律院校,多数成员拥有硕士学位,法学专业知识扎实,学术理论功底深厚。全浙宾、曹继栋等部分成员具有在公、检、法等国家机关从事司法工作的丰富经验,擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。目前,团队已承办许多在国内外有重大影响的大案、要案,部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例案情复杂,涉案标的大,广受社会关注,办案效果获得客户与同行的一致好评,例如:

  ✦ 公安部督办的“闪电一号”骗取出口退税案

  ✦ 阿里巴巴集团某副总裁非国家工作人员受贿案

  ✦ 国内即时通讯工具涉赌第一案,“闲聊软件”开设赌场案

  ✦ 前海东亚基金总裁涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款案

  ✦ 新加坡某上市公司某首席财务官涉嫌10亿合同诈骗、职务侵占案

  ✦ 胡润富豪榜前二十富豪、全国政协委员某知名企业家逃税案