龚永茂 | 企业通过互联网推销国家彩票的出罪

　　国家为了发展社会福利事业、社会保障事业和体育事业，分别自1987年、1994年开始发行中国福利彩票(以下简称福彩)、中国体育彩票(以下简称国家体彩或体彩)。福彩和体彩，合称为国家彩票，均是国家合法发行的彩票，因两者具有诸多共性，本文将以体彩为例来进行述明。根据中国体育彩票官网上《责任与公益，不负时代的体彩答卷》一文报道，最近十年统计数据显示，中国体育彩票以19,221亿元的发行量，为国家筹集公益金4,853亿元。截至2020年末，财政性拨入全国社保基金资金和股份中，彩票公益金拨入累计3,588.24亿元，占36.1%1。以体彩为重要组成部分的彩票公益金已经成为全国社会保障基金的重要资金来源，体彩公益金为社会公益事业和体育事业提供了重大的支持和保障，并为国家作出了重大贡献。

　　体彩公益金分为国家体育总局本级彩票公益金和省级以下体育彩票公益金。全国省级以下体育局为发展各地体育事业和公益事业，由各省、自治区、直辖市体彩管理中心与体彩代销者，即中国体育彩票销售门店(以下简称体彩代销店)签订彩票代销合同，由彩票发行机构、彩票销售机构向彩票代销者发放彩票代销证的形式进行体彩销售，体彩代销店一般按体彩销量的7%获得返点报酬。同时，各地省级以下体育局为深化体彩宣传、促进体彩销售，通过体育局下属公司与代为帮助销售体彩的公司(以下简称体彩推销公司)达成协议，帮助各地省级以下体育局扩大体彩宣传，提高当地体育局的体彩销售业绩，合同约定达到一定的体彩销售业绩，给予体彩推销公司推广普及服务的奖励，例如按体彩销量的1%获得奖励报酬。因此，全国应运而生大量体彩推销公司。

　　1.《中国体育彩票》官网——https://www.lottery.gov.cn/djgz/xwdt/20221010/10024232.html?source=search&content=责任与公益%20不负时代的体彩答卷

一、体彩推销公司的经营模式

　　体彩推销公司接受各级体育局下属公司的委托，通过设立体彩代销店，或者与他人已经设立的体彩代销店进行合作，同时以手机APP互联网形式推广体彩的销售。推广的彩票均是国家依法发行的体彩，互联网注册用户购买的体彩均由彩票代销店出票，为了方便网民购买而通过手机APP销售体彩，所以手机APP只是协助体彩代销店的推广，其销售主体还是体彩代销店。通过手机APP形式购买彩票，其购买资金均用于体彩出票，并不挪作其他用途。根据合同约定，通过各体彩代销店的销售，体彩推销公司和体彩代销店共同获得返点报酬和奖励报酬，是合法合理的。体彩推销公司和体彩代销店通过对各地体彩的推广，积极促进了各地体育事业的发展，也为各地地方经济发展作出了一定的贡献。

　　附：体彩推销公司经营模式示意图：

二、体彩推销公司的入罪

　　在推广销售体彩过程中，如果体彩推销公司或体彩代销店，在代销、推销国家体彩过程中，或以国家体彩为幌子，存在不出票、少出票、出假票、设私彩、对赌等吃票情形，那么他们的行为可能涉嫌开设赌场、赌博、诈骗等犯罪，对此类入罪的行为本文不作展开。

三、体彩推销公司的出罪

　　在司法实践中，笔者曾经参与辩护了多件各地公安机关对体彩推销公司推销体彩行为的侦查，最终均是侦查机关撤销结案。公安机关立案时认为，行为人违反国家规定，因而涉嫌非法经营犯罪。那么此类常见销售体彩行为是不是违反了国家规定?

　　首先，刑法分则第二百二十五条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为，包括(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。也就是说，公安机关认为此类行为属于第(四)“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　但是，刑法总则第九十六条明确规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　其次，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)也明确规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

　　另外，最高人民检察院于2017年6月2日《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉〔2017〕14号)规定，在办理涉互联网金融犯罪案件时，判断是否符合“违反国家规定”“未经有关国家主管部门批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。同样，最高人民检察院于2020年10月明确“规范办理涉民营企业案件十一条执法司法标准”，要求严格适用非法经营罪,防止刑事打击扩大化，强调在认定非法经营罪时，一是严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令;二是严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示;三是严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

　　截止2022年10月，经笔者统计现行法律和司法解释明确的非法经营种类为二十八项：1.进出口许可证，进出口原产地证明，2.证券，3.期货，4.保险，5.资金支付结算(包括POS机套现)，6.外汇，7.基金，8.出版物，9.非食品原料及生猪屠宰、销售，10.瘦肉精等添加物，11.野生动物，12.麻黄碱类复方制剂，13.麻黄草，14.药品，15.麻醉药品或者精神药品，16.兴奋剂，17.烟草，18.烟花爆竹，19.预防、控制传染病期间哄抬物价，20.高利贷，21.赌博设备或软件，22.私发彩票(六合彩、地下彩)，23.国际电信业务，24.卫星地面接收设施，电视网络接收设备，25.提供互联网上网服务，26.有偿删除信息、有偿发布虚假信息，27.黑广播、伪基站、无线电干扰器等无线电设备，28.危险废物。

　　再者，2009年5月4日，国务院发布的《彩票管理条例》，全文未涉及互联网销售彩票，更没有相应禁止性规定。2012年1月18日，财政部、民政部、国家体育总局制定的《彩票管理条例实施细则》，同样未对互联网销售彩票作出相应禁止性规定，更为重要的是，该细则属于部门规章，不属于刑法意义的国家规定。2018年8月16日，财政部、民政部、国家体育总局制定的《关于修改<彩票管理条例实施细则>的决定》规定：二、在第七条第一款中增加一项，作为第五项：“(五)擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”。同样，该决定显然属于部门规章，也不属于刑法意义的国家规定。当然，更不属于司法解释。

　　有人认为，《彩票管理条例》是行政法规，而《彩票管理条例实施细则》为《彩票管理条例》配套而制订，所以部门规定上升到了行政法规高度，这种观点显然错误。根据国务院办公厅发布的《关于地方政府和国务院各部门规章备案工作的通知》明确规定，……国务院各部委、各直属机构制定和发布的规定、办法、实施细则等规章。该《通知》非常明确规定“实施细则”是部门规章，而不是国家规定!

　　还有， 2018年8月8日财政部、中央文明办、国家发展改革委、工业和信息化部、公安部、民政部、文化和旅游部、人民银行、市场监管总局、体育总局、国家网信办、银保监会十二部委发布了“财政部2018年第105号公告”(以下简称2018年十二部委规定)，该公告规定，坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为。所以，有关彩票的2018年十二部委规定，也是部门规章，不是国家规定。

　　最后，2005年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院制订了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。该司法解释适用的前提是未经国家批准擅自发行、销售的彩票，打击的是诸如“六合彩”等地下彩票、境外非法彩票。而本文中的体彩推销公司推销的体彩是由中国彩票管理中心发行、省级体彩管理中心销售的彩票，是经国家批准发行的合法彩票，显然不适用该司法解释的规定。

四、对此类行为定性为非法经营罪显然违反刑法伦理

　　司法实践中，互联网销售彩票主要可以分为两大类：其一，行为人销售的不是国家体彩(如：私彩)，或者虽以销售国家体彩为名但没有出票，司法实践中对此类行为定性为开设赌场罪。其二、行为人销售的是国家体彩且完全出票，那么该行为难道是非法经营罪?

　　笔者从刑法分则对两罪名的量刑规定来作一分析，开设赌场罪的最高刑是十年，非法经营罪的最高量刑是十五年，且非法经营罪的罚金刑远高于开设赌场罪，所以从两个罪名来看，无论是第一档量刑还是第二档量刑，非法经营罪显然重于开设赌场罪。那么问题来了，同样是通过互联网销售体彩，合法出票的比不出票的犯罪刑罚更重!因此，对此类行为定性为非法经营罪显然违反刑法伦理。

　　附：两罪名量刑对照示意图：

五、体彩推销公司违规的后果

　　体彩推销公司违反了部门规章的规定因而出罪，也就是不构成刑事犯罪。那么体彩推销公司通过互联网推销体彩，其后果是什么?

　　根据2018年十二部委规定，对擅自利用互联网销售彩票或以彩票名义开展违法违规网络经营活动的互联网信息服务提供者，有关部门和单位要责令改正，网信部门根据有关部门的研判需求清理网上违法违规信息;对拒不改正或情节严重的，由电信主管部门依法实施关闭网站、列入黑名单等处理措施;对擅自委托利用互联网销售彩票的彩票代销者，由民政、体育部门依法实施处罚，彩票机构有权解除其代销合同等。所以，2018年十二部委规定非常明确，互联网销售彩票的后果是行政处罚，而不是涉嫌刑事犯罪需要移送公安机关处理。

　　综上，彩票推销公司通过手机APP等互联网推广销售国家彩票的行为，没有违反刑法意义上的国家规定，并不构成非法经营罪。

律师简介

　　龚永茂，大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会理事，大成宁波办公室业务二部(刑事)主任，专职刑事律师，办案逾千。著有《刑法罪名及量刑参考》。