王勇律师代理的合同诈骗案 省高院二审再次发回重审

基本情况 一

　　刁某，山东某房地产公司总经理。因涉嫌合同诈骗罪于2011年7月7日被刑事拘留，因涉嫌合同诈骗罪、集资诈骗罪于同年9月16日被逮捕，羁押于济南市看守所。

　　2012年10月15日，济南市人民检察院以刁某犯合同诈骗罪，董某、张某犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，向济南市中级人民法院(以下简称济南中院)提起公诉。同年12月5日补充起诉。2013年11月7日，济南中院作出一审判决，以刁某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以张某、董某犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑十九年、十四年，并处罚金。

　　三人均不服，提起上诉。2013年11月7日，山东省高级人民法院(以下简称山东高院)作出二审裁定，以原审判决认定部分事实不清、证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。

　　2015年1月5日，济南中院重新立案，另行组成合议庭进行审理。经过三次开庭，2016年2月1日，济南中院作出一审判决，仍然以刁某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以张某、董某犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑十九年、十四年，并处罚金。

公诉机关指控 二

　　(一)2009年4月，被告人刁某在济南市某区注册成立某房地产公司后，在公司没有取得任何土地开发手续，且不具备开发房地产资质的情况下，公开向社会出售实际并不存在的楼盘，以签订购房意向书并缴纳预付款的方式获取117名被害人的资金共计35133459元。刁某用该款购买高档汽车及个人消费等，除返还部分被害人外，尚有32648128元无法返还。

　　(二)被告人董某担任某公司董事长期间，因无法归还客户资金，便产生了骗取他人钱财的念头。2010年7月，董某与受害人齐某相识后得知，齐某受张某委托对外投资。为了骗取资金，董某以收购某食品公司为借口，提出借款840万元。为了满足齐某借款需提供担保的要求，经董某与刁某预谋，以某房地产公司尚未开发的楼房作担保骗取资金。2010年9月15日，齐某代表张某与董某、刁某签订了抵押担保借款合同，担保物为12套虚假的房产。通过上述手段，二人共计骗取张某795.48万元。诈骗得手后，董某分得476.48万元，刁某分得319万元。张某报案后，刁某用其卖房诈骗所得还给张某659万元，剩余137.48万元至今未还。

接受委托 三

　　本案第一次发回重审后，2015年7月2日第一次开庭审理。庭后刁某及旁听的家人深感此案重大、复杂，需寻求专业刑辩律师特别是擅长诈骗犯罪辩护的律师。经与刁某羁押在同一监室里另案被告人推荐，且经过多方打听、比较，刁某及家人决定慕名委托北京大成(济南)律师事务所刑事部主任王勇律师、邓文娟律师进行辩护。

　　接受委托后，王律师和邓律师对房地产和民间借贷法律知识进行研讨，经过多方分析论证，认为无论是齐某、张某和董某的民间借贷关系，还是某房地产公司与预约房人的商品房预约合同关系，均是典型的民事法律关系，充分体现当事人意思自治，受私法的规范调整。但当既作为警察、又作为被害人的齐某报案后，以国家强制力干预本应属于平等主体之间的交易行为，阻断了某房地产公司的正常运行，导致损失进一步扩大。因此，本案纠纷应为民事纠纷，而非刑事犯罪，决定做无罪辩护。

　　一审宣判后，刁某提起上诉，继续委托王勇律师代理二审。

二审辩护要点 四

　　二审期间，王勇律师申请本案公开开庭审理的同时，还向承办人递交了调取本案关键证人陈某证言的申请书。山东高院决定不开庭审理后，王勇律师向法庭提交了《当开发商遇到警察放高利贷——刁某合同诈骗案二审辩护词》。主要观点为：

　　(一)对于指控的第一起犯罪

　　某房地产公司与预约房人之间属于民事法律关系范畴，刁某既没有欺骗预约房人，更未将资金非法占为己有，不符合合同诈骗罪的犯罪构成。一审判决认定事实不清，证据不足，定性错误。

　　1、我国法律对商品房预约并未作出强制性规定，即未取得商品房预售许可证不会影响商品房预约合同的效力。

　　与某房地产公司签订《意向书》《预约房协议》的人应称之为预约房人，双方之间实际是商品房预约合同关系。预约房人通过认购，享有的是一种购买商品房的资格，而非商品房买卖。目前这种商品房预约模式在现实生活中普遍存在。在司法实践中，王勇律师就代理过与某房地产公司同样情形的案例(涉案金额近亿元，远远超过本案)，山东高院、最高人民法院均作出了相应的民事判决，而非刑事判决。

　　2、刁某不符合合同诈骗罪的犯罪构成。

　　传统诈骗罪遵循的原则是：“犯罪人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为→被害人陷入了错误认识→被害人基于错误认识交付了财产→犯罪人非法占有财产”。那么，在合同诈骗中，只有行为人在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入了错误认识，才是合同诈骗中的“犯罪行为”。

　　(1)刁某没有虚构事实、隐瞒真相。

　　一审判决通过刘某、徐某等人的证言认定刁某向购房者谎称已办好的国有土地使用权证，属于隐瞒真相。但从公诉机关提供的《意向书》、《预约房协议》可知，某房地产公司已明确告知预约房人“开发此项目的有关手续尚未完备所以不能进行销售”，故某房地产公司及刁某本人并没有隐瞒真相。《意向书》、《预约房协议》形成于案发前，系书证，客观性强，而上述证人证言是案发后所制作，主观性强。从证据的证明效力上讲，书证的证明效力要大于证人证言。

　　(2)预约房人并未产生错误认识。

　　某房地产公司在与预约房人签订协议时已告知其该项目手续不齐全。预约房人之所以同意签订协议并认购，完全是基于对某房地产公司合作方——政府投资开办的某国有公司的信任。并且团购房单位领导经过了考察和充分了解，并给职工提示风险的情况下，才决定组织职工团购。

　　(3)刁某没有非法占有的主观故意。

　　刁某和某房地产公司有实际履约行为，并没有非法占有的主观故意。之所以未能向预约房人完全履约，是因为另一合作方违约及办案人员违法办案所致，某房地产公司和刁某是无法预见和无责任的。

　　刁某将筹集的资金主要用于公司的经营活动，并未肆意挥霍，并不存在去向不明的情况。一审辩护中王勇律师向法庭提交了《某房地产公司某楼盘款项去向统计表》。

　　(二)对于指控的第二起犯罪

　　刁某向董某借款、董某向张某借款系两个不同的借贷关系，公诉机关提供的现有证据并不能证明刁某同意为董某向张某借款提供担保，一审判决认定刁某与董某合谋诈骗张某的借款，属于认定事实错误、证据不足。

　　1、刁某与董某不存在骗取张某资金的共谋，没有非法占有的目的。一审庭审中，刁某、董某当庭供述可以说明刁某只是向董某借款，其不知道董某向张某借款的事实，更不存在合谋骗钱。

　　2、某房地产公司及刁某并未通过虚构事实、隐瞒真相的方式对涉案借款提供所谓的“虚假担保”。

　　(1)某房地产公司及刁某从未对涉案借款提供担保。

　　首先，一审判决以《优惠协议》为据认定刁某提供了虚假担保，明显与事实不符。从其内容看没有担保的意思表示，并非法律意义上的担保文书。刁某在一审时已向法庭说明，是董某介绍齐某到某房地产公司预定房子时签订，因张某未交订金，《优惠协议》就未再履行。

　　其次，从公诉机关提供的涉案两笔借款的相关合同可知，出借人是张某、借款人是董某、保证人是某投资公司，与刁某无关，且董某在庭审中也明确表示刁某从未对其向张某的借款提供担保。

　　(2)某楼盘项目有其真实存在的基础，并非一审判决认定的虚假房产。

　　某楼盘项目是基于某房地产公司与某国有公司签订《合作协议》而开发，并非刁某凭空捏造。案发前，《合作协议》已部分履行，某房地产公司及刁某为项目开盘也做了大量工作，采取商品房预约方式与预约房人签订协议，《优惠协议》也属于此种模式。因此，一审判决认定是虚假房产明显没有事实和法律依据。

　　(3)张某与董某之间的借贷关系与刁某无关，齐某充分了解楼盘项目的真实情况，并未对此产生错误认识，更未基于此遭受损失。

　　齐某作为一名公安干警、专业放贷人，具有比一般人更高的投资经验、专业标准、判断能力以及较强的风险辨识能力。其非常清楚某楼盘当时的真实情况，包括某房地产公司与某国有公司的合作、项目手续不全等。特别是齐某所在的公安分局距楼盘项目驾车距离仅2.1公里，车程5分钟，完全可以随时实地考察。齐某代表张某与某房地产公司签订《优惠协议》是理性选择，并不存在错误认识。

　　(4)刁某代董某向张某先后还款658万元，是因为受齐某的威胁，并不能据此认定刁某认可承担担保责任。

　　(三)本案属于典型的民事法律关系，刑事诉讼程序的启动，使放高利贷者利用公权力加害了更多的被害人，阻断了当事人通过民事诉讼挽回损失的路径，扩大了当事人的损失

　　1、公诉机关提供的证据以及张某和作为某公安分局国保大队民警齐某的证言，证实其放高利贷，是为了给某分局谋取利益。

　　2、自称“被害人”的齐某利用公权力加害了更多的被害人。

　　2011年7月7日刁某被刑拘后，齐某和办案人员明知某房地产公司款项系预约房人交纳的预约款，但为了保护放高利贷者的商业利益，而不惜损害购房老百姓的生存利益，公然从某房地产公司追讨339万元，即用大部分被害人的钱去弥补单个被害人放高利贷的损失。即便是某房地产公司应该替刁某还款，依据法律规定，也只能先行扣押，等刑事司法程序确认之后，才可以将款项发还给受害人。

　　(四)以某房地产公司涉嫌犯罪为名(但却未追究其刑事责任)拘留员工，扣押了营业执照、公章、税务登记证以及各种财务资料等，还查封了公司的所有车辆，冻结了公司银行账户。毁灭性的打击使某房地产公司彻底失去了运营能力，预约房人的损失进一步扩大

　　(五)作为二审法院，本案应像于欢案一样，贯彻平等保护理念，勇于面对代表公权力放高利贷的警察，依法宣告刁某无罪

　　于欢案系“黑社会”放高利贷催债而引发，本案系警察放高利贷催债而引发，代表公权力的警察放高利贷所产生的示范效应会远远超过“黑社会”放高利贷的示范效应。二审法院都是山东高院，相信二审法院能够结合本案的案发背景及客观事实，分析本案发生的深层原因，如同山东高院负责人就于欢案答记者问一样，坚持严格司法、平等保护、体现公平正义、以审判为中心等原则，对本案作出实事求是、经得起历史检验的二审判决。

二审结果 五

　　2017年9月22日，经审委会讨论，山东高院作出二审裁定，以原审法院在重新审判过程中违反法律规定的诉讼程序，未保障上诉人刁某申请证人陈某出庭作证等法定程序，可能影响公正审判为由，裁定撤销一审判决，发回重审。

本案的反思 六

　　刁某于2011年7月被刑事拘留，两次被判处无期徒刑，两次被发回重审，至今尚未最终定案。当一个普通的开发商无意遇到放高利贷的警察，不但房子没有开发成，而且已经羁押了近七年时间。任何一个案件都有其价值定位和价值取向，本案应当避免民事纠纷刑事化。

作者简介

王勇律师

　　王勇律师，高级合伙人、大成刑事业务专业委员会副主任、大成刑辩学院诈骗犯罪研究中心副主任、大成中国区刑事部主任联席会议业务创新与培训部主任，济南办公室监委会委员、刑事与争议解决部主任、刑事组负责人。执业十五年，多次承办中纪委、中央政法委、公安部督办案件。以承办职务犯罪、经济犯罪和黑社会性质组织犯罪等诉讼案件以及在企事业单位经营管理中刑事法律风险防控等非诉案件见长。始终把维护当事人合法权益放在第一位，取得较好的社会效果和法律效果。