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在职务犯罪中，自首是为数不多的辩点之一，一旦否定“自动投案”，就几乎失去了争取自首情节的可能性。马成律师团队在办案中，曾遇到下述情形：监察委收到单位纪检部门的报案线索后，立即要求单位以单位名义通知当事人到指定地点接受调查，在当事人到达指定地点后又立刻将调查对象带走。这种单位纪检部门与监察委“无缝连接”的办案方式，虽看似提高了办案效率，却增加了认定“自动投案”的难度，给自首的认定带来了一定的困难。
案例简介
以笔者近日担任的某国企负责人贪污案件辩护人为例：某国企纪检部门能发现S某签字的合同低于市场价的问题线索，随后将该未查清线索移送监察委，并根据监察委安排，以单位名义通知被告人S某配合调查。S某到达指定地点后，本打算坦白，却被告知需让同案赵某也到场才能开始调查。S某在成功规劝赵某到指定地点后，两人却当即被监察机关的工作人员连同涉案11人带至监察委，先以受贿为由对其进行初核，后以贪污立案调查。在此过程中，两人对犯罪事实供认不讳。
就该案被告人S某是否成立自首，争议焦点在于其是否符合“自动投案”这一自首要件。有观点以“被告人S某是被通知到案的，且监察委在单位通知前就已掌握相关线索”为由，认定此情形不符合“自动投案”，进而否定自首。而我们认为，认定这种接到电话通知本打算坦白，却被监察委“无缝连接”带走的情形满足“自动投案”的要求，符合自首中“自动投案”的法律规定，符合自首的立法宗旨，在司法实践中也得到了广泛的支持，应当认定被告人具有自首情节。
一、认定被告人具备“自动投案”情节符合法律规定
一般情况下，根据《刑法》第67条，成立自首需符合“自动投案”的要求，而根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务自首意见》)，“自动投案”是指：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握”或“虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施”，“向办案机关投案”。我们认为类似S某的情形完全能符合上述的法律规定。
(一)被告人的犯罪事实“未被办案机关掌握”
“犯罪事实”是指能确定犯罪主体、案件性质、情节等能够对犯罪嫌疑人定罪量刑有决定性的完整事实。而被告人尚未被单位纪检部门调查谈话就被交接给监察委的，案件尚处单位纪检部门初核阶段，纪检部门并没有就具体案情展开调查，交接后的监察委又怎能“未卜先知”。事实上，该案被告人S某在监察委坦白贪污事实的时间，就早于监察委掌握该事实的时间。
实际上，单位纪检部门在未掌握犯罪具体事实的情况下就将案件移送监察委，仅能起到向监察委举报公司受损的作用。该案纪委提供的线索不仅未能直指被告人的贪污事实，甚至不知有转租的存在。那么转租赚取差价分赃的行为在何种背景下发生、S某在其中起了什么作用、其与同案犯如何实现转租等问题均不清楚。因此，这种情形下，单位提供的线索通常也仅能与犯罪事实具有一定关联性，而什么人具体运用什么操作手法并不清楚。由此可以推出，监察机关基于单位纪检部门的报案线索，也并未掌握被告人的犯罪事实，通常也无法确定案由。这便能解释本案监察委为何一开始以“受贿”而不是以立案时的“贪污”为由向S某核实。显然，在类似S某的案件中，犯罪事实既未被单位掌握，也就无法被依据单位线索抓人的监察机关所掌握，属法律规定的“未被办案机关掌握”的情形。
(二)被告人在犯罪事实“未被办案机关掌握”的情况下“向办案机关投案”
根据《有关部门负责人就<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>答记者问》，这里的“办案机关”包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或有关负责人员投案的，视为自动投案。
那么，被告人能在接到单位纪检部门通知后，并未受到外力强制，人身处于自由状态，可以选择拒绝前往，也可以选择潜逃的情况下，选择了提前于纪委指定时间赶至纪检部门的指定地点，向单位纪检部门投案的，就满足“向办案机关投案”的自首要件。
(三)被告人投案时“尚未受到调查谈话、讯问”，也未被“宣布采取调查措施或者强制措施”
反对者可能提出，如果纪检部门完全掌握了被告人的犯罪事实不就不成立“自动投案”了吗?而根据《职务自首意见》的规定，答案依然是否定的。
原因在于，《职务自首意见》将“调查谈话”与“讯问”，“调查措施”与“强制措施”相提并论，则说明这两对措施须具备相当的刑事严厉性，而非普通的调查与谈话。类似本案的被告人在投案时，既没有受到与讯问的刑事严厉性相当的“调查谈话”，也没有被采取与强制措施相当的“调查措施”，满足“自动投案”的自首要件。
具体来说，单位纪检部门与监察委的调查都具有违规调查、违纪调查、违法调查、犯罪调查多重属性，而什么是“同等的刑事严厉性”，则可与检察院的侦查活动进行对比。因此，笔者根据《人民检察院刑事诉讼规则》与《监察法》以及《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》(以下简称《纪检规则》)的相关规定制成如下对照表：
由上表对比可知，检察院的“讯问”发生在立案侦查之后，也即明确犯罪嫌疑人及其事实的前提下展开侦查讯问以及采取强制措施，而在此前只能展开初查活动。
就本文讨论的情况而言，首先，纪检部门虽有立案调查，但“无缝连接”的举动致使监察委没有向被调查人宣布，更没有对其采取《监察法》第40条的调查措施的时间。那么监察委即使事先有过调查，也依法应当属于《监察法》第37条以及第38条规定的初步核实活动。
其次，比较《纪检规则》，发生在立案审查并向社会公开发布之后的调查谈话才与讯问在程序和时间上具有可比性。因而，单位纪委的前期调查措施依法应当属于《纪检规则》第13条到第24条规定的初步核实活动。
而上述两种“初步核实活动”的调查措施仅与检察院的初查活动相当，与“讯问”以及“强制措施”都不具有刑事相当性，不属于刑事法意义上的“调查谈话”与“调查措施”。
因此，即使证明在被告人坦白之前监察委就已掌握其犯罪事实，但被告人在 投案时“尚未受到调查谈话、讯问”，也未被“宣布采取调查措施或者强制措施”，属于“自动投案”，不影响自首的成立。
二、认定此情形为“自动投案”符合自首的立法宗旨
在《关于处理自首和立功若干问题的解释》中有这样一个规定，如果罪行被发觉，经盘问、教育后，主动交代事实的应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。这说明自首对“自动投案”的“自动”有程度性要求，嫌疑人须体现出投案的主动性和自愿性;如果明知自己说话间罪行即刻就会被发觉，则其投案具有被迫性而不具有主动性。那么我们能否以S某确信法网恢恢，自己无法成为“漏网之鱼”，而认定其不够“自动”呢?答案再次是否定的。这涉及自首制度的设立宗旨。
首先，自首制度旨在通过鼓励犯罪人自动投案，促使犯罪人悔过自新发挥刑罚的特殊预防功能，不再继续作案，而特殊预防系出于犯罪人自身的角度。换句话说，即使检察机关已经掌握犯罪线索，只要犯罪嫌疑人在自首规定的时间点前，没有感受到其罪行已被发觉，没有即将被追究刑事责任的外在压力，仅仅在接到纪委电话通知具有选择逃跑与否的情况下自动投案的，就体现了其内心真诚悔罪的真实性，足以显示其“自动”性。而S某在本打算向纪委坦白，但被告知因赵某不在而无法进行时，又主动联系并劝诫赵某不要逃避调查，要求其向纪委说明全部事实，其“自动”性就更明显了。
其次，自首制度还旨在促使案件的及时侦破与审判，节约司法资源。犯罪分子自首的心理状态实际上具有主动与被迫的混合属性。举重以明轻，在司法解释中，尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定。那么，很难说在逃避追查、接受教育、盘查的过程中的“自动投案”没有出于对刑罚恐惧心理而形成的被迫性，但这种心理状态下都能被认定具有主动性，又更何况被告人在被通知调查时能逃而未逃，在办案机关没有掌握自己的犯罪事实的情况下立刻独自、自动、直接、提前投案的情形?如果这都不能视为自动投案，于法于理都说不通，更不符合立法本意。如果非要追求一种纯粹的主动性，则自首制度就几乎不可能实现，更无法实现节约司法资源的立法旨意。
三、此情形被认定为“自动投案”在司法实践中具有大量的案例支持
笔者通过检索，发现大量具有类似情节的被告人被认定为“自动投案”，进而成立自首的真实案例，使得本文观点得到司法实践的支持。现将相关案例及裁判要旨整理如下：
综上，我们认为，被告人在接到单位纪检部门通知后主动到案，本打算坦白而被监察机关“无缝连接”带走的情形，认定被告人“自动投案”符合法律规定、也符合立法宗旨，在司法实践中也有广泛的案例支持。被告人又坦白犯罪主要事实的，不影响自首的认定。
四、结语
随着反腐倡廉大幕的拉开，越来越多的“老虎”、“苍蝇”被一网打尽，最高人民检察院近两年工作报告指出，立案侦查的职务犯罪人数从2016年的54249人下降到了2017年的47650人次，使得前几年犯罪率上升的苗头得到了有效遏制。
有人认为提高办案效率很重要，能够防止腐败分子伺机逃跑。然而，现代法治理念告诉我们，正义不但要被实现，而且须以正义的方式实现，效率永远是次位的追求。实际上，以“无缝连接”的办案方式追求高效，提高的是纪检机关内部的“劳动生产率”，并不是法治程序意义上的效率。从长远来看，这种方式无疑会使得“腐败分子”在接电话通知时就伺机逃跑，反而增加办案成本，提高了办案的难度，对自首制度的适用其实是一种伤害，也与自首制度旨在节约司法资源的“良苦用心”背道而驰。希望随着监察委的设立，各机关部门在加强职能衔接的基础上，科学理解和认定自首情节，以实现提高内部效率和法治效率的双赢!
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，深圳办公室争议解决部主任，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院职务犯罪研究中心执行主任，广东省律协刑委会委员，深圳市律协刑委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队，现有团队成员16名。团队与大成各分所团队紧密合作，集合了大成律师事务所多位知名律师和专家，专业扎实，经验丰富，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件，得到广大同行与客户的认可与好评。
