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导 读
生产销售伪劣产品、合同诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗……
地产商刁某摊上事儿了，而且摊上大事儿了。
身为山东某房地产开发有限公司(以下简称某房地产公司)总经理的刁某，在之前近12年的岁月里，仿佛一直与刑事犯罪有着“不解之缘”。
受困囹圄的“时间表”
2006年11月14日犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑两年六个月、缓刑三年，并处罚金。
2011年7月7日因涉嫌合同诈骗罪被某市公安局某区分局(以下简称区公安局)刑事拘留。同年8月13日，某市某区检察院对刁某作出《不予批捕决定书》。
2011年8月13日某区公安局向某市看守所出具《释放通知书》，在刁某即将走出看守所大门时，却再次因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。
2011年9月16日因涉嫌合同诈骗罪、集资诈骗罪被逮捕。此后，刁某两次被判处无期徒刑，两次被发回重审。
2018年9月12日刁某被无罪释放。
直到2018年9月12日刁某被无罪释放，他才体验到久违的自由的气息。从刑事拘留到无罪释放，被羁押长达七年两个多月。一个房地产开发商究竟动了谁的奶酪，会落到如此境地?又是谁做了什么努力，最终保障了他的合法权益，使其重新沐浴自由的阳光?
在本期内容中，让我们通过这起经典的成功案例，共同走进北京大成(济南)律师事务所王勇、邓文娟两位律师的刑辩故事，并分享他们带来的辩护经验与反思。
案情回顾
公诉机关两大指控
NO.1 2009年4月，被告人刁某的房地产公司在没有取得开发手续和资质的情况下，出售实际并不存在的“凤某院”楼盘，获取117名被害人预付款共计35133459元,用于个人消费等，除返还部分被害人外，尚有32648128元无法返还。
NO. 2 受害人齐某受张某委托对外投资。2010年7月，时任公司董事长董某以收购某食品公司为借口，向齐某提出借款840万元，并与刁某预谋尚未开发的楼房作担保骗取资金。随后，齐某代表张某与董、刁二人签订了抵押担保借款合同，担保物为12套虚假房产。 二人共计骗取张某795.48万元，董某分得476.48万元，刁某分得319万元。张某报案后，刁某用其卖房诈骗所得返还659万元，剩余137.48万元至今未还。
省高院两度发回重审
从2012年10月到2016年2月，中级法院两度审理判决，刁某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以张某、董某犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑十九年、十四年，并处罚金。又两度被山东高院分别以部分事实不清、证据不足;违反法律规定的诉讼程序为由，裁定撤销一审判决，发回重审。
一次临危受命带来的三年坚守
本案第一次发回重审后，2015年7月2日刁某及旁听的家人深感此案重大、复杂，需寻求专业刑辨律师特别是擅长诈骗犯罪辩护的律师。经过多方打听、比较，最终决定慕名委托王勇、邓文娟律师两位专业的大成刑辩人进行辩护，而这一次信任的临危受命，开启了为期三年有余的法治坚守。
受委托后，两位律师经过多方分析论证认为，无论是齐某、张某和董某的民间借贷关系，还是某房地产公司与预约房人的商品房预约合同关系均是典型的民事法律关系，充分体现当事人意思自治，受私法的规范调整。
但当既作为警察、又作为被害人的齐某报案后，以国家强制力干预本应属于平等主体之间的交易行为，阻断了某房地产公司的正常运行，导致损失进一步扩大。因此，本案纠纷应为民事纠纷，而非刑事犯罪，决定做无罪辩护。
确定了辩护思路后，两位律师梳理了辩护要点，而这也为后续的诉讼和最后刁某的无罪释放起到了决定性的作用。
一审辩护四大要点
1、对于指控的第一起犯罪：本案实质是普通经济纠纷，不但不属于合同诈骗罪，甚至连民事上的合同欺诈行为都不构成。
某国有公司与刁某的房地产公司签订的合作开发房地产合同合法有效，“凤某院”楼盘有其真实存在的基础。在合作一方主体某国有公司具有房地产开发经营资质的情况下，按法律规定及合同约定，某房地产公司无需具备房地产开发资质。
某房地产公司与预约房人签订的《意向书》、《预约房协议》属于商品房预约合同，合法有效，对双方均有法律约束力。王勇律师代理的近亿元的类似案例，山东高院、最高法院均作出民事判决，而非刑事判决。
刁某主观上无非法占有目的，有实际履约行为，合同相对方预约房人并未产生错误认识，不符合合同诈骗罪犯罪构成要件。
刁某没有侵吞钱款，辩护人根据本案书证和言词证据制作的《某楼盘款项去向统计表》充分说明刁某将钱款用于公司经营，公诉指控用于个人消费与事实不符。
某房地产公司最终未能向预约房人完全履约，是因某国有公司违约、区公安局办案人员违法办案所致，刁某对此是无法预见和无责任的。
2、对于指控的第二起犯罪：辩护人认为刁某不构成犯罪。
刁某与董某不存在骗取张某资金的共谋，没有非法占有的目的。
刁某没有以虚假的“凤某院”房屋作担保。
张某、齐某不是本案的受害者。齐某作为公安机关人员，利用其职权代张某发放高利贷，并利用公权力追款，不属于法律应该保护的合法权益。
本案中，检察机关并没有对刁某涉嫌犯罪予以批捕，且区公安局已决定将刁某予以释放。
判决被告人刁某构成犯罪，违背我国刑法的社会价值取向。
本案司法裁判的价值在于确保司法公正，避免通过刑事审判的方式将侦查机关办案人员滥用公权力、违法行为合法化。
张某取得的658万系不当得利，应返还某房地产公司用于返还预约房人。
张某放高利贷属于经营利益，预约房人的购房款属于生存利益，应优先保护。刁某既无法定又无约定义务支付张某款项，因此张某取得款项应予以返还。
3、本案程序严重违法
区公安局及其办案人员应当主动回避本案的侦查却没有回避;
在本案没有确定犯罪的情况下，侦查机关只能查封、扣押、冻结相关财产，而无权直接处置;
侦查机关办案人员违法对刁某刑讯逼供，所形成的讯问笔录应当予以排除;
以某房地产公司涉嫌犯罪为名对其进行毁灭性的打击;
随意查封、扣押、处置案外人财产等。
4、被告人刁某不属于在缓刑考验期内犯新罪。
二审辩护再添五大要点
一审判决作出时恰逢春节前夕，辩护律师连夜加班代为起草上诉状，并赶在除夕之前代为提交。
二审期间，王勇律师申请本案公开开庭审理的同时，还向承办人递交了调取本案关键证人陈某证言的申请书。山东高院决定不开庭审理后，王勇律师向法庭提交了《当开发商遇到警察放高利贷——刁某合同诈骗案二审辩护词》。除上述一审辩护观点外，还有以下观点：
1、对于指控的第一起犯罪
传统诈骗罪遵循的原则是：“犯罪人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为→被害人陷入了错误认识→被害人基于错误认识交付了财产→犯罪人非法占有财产”。在合同诈骗中，只有行为人在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入了错误认识，才是合同诈骗中的“犯罪行为”。
一审判决通过刘某、徐某等人的证言认定刁某向购房者谎称已办好“凤某院”的国有土地使用权证，属于隐瞒真相。从公诉机关提供的《意向书》、《预约房协议》可知，某房地产公司已明确告知预约房人“开发此项目的有关手续尚未完备所以不能进行销售”，故某房地产公司及刁某本人并没有隐瞒真相。《意向书》《预约房协议》形成于案发前，系书证，客观性强，而上述证人证言是案发后所制作，主观性强。从证据的证明效力上讲，书证的证明效力要大于证人证言。因此，刁某没有虚构事实、隐瞒真相，预约房人并未产生错误认识，刁某不构成犯罪。
2、对于指控的第二起犯罪
刁某向董某借款、董某向张某借款系两个不同的借贷关系。一审判决以张某与某房地产公司签订的十二份《优惠协议》为据认定刁某提供了虚假担保，明显与事实不符。
“凤某院”项目是基于某房地产公司与某国有公司签订《合作协议》而开发，并非刁某凭空捏造。一审将尚未开发的房产等同于虚假房产，明显与逻辑不符，属于偷换概念。
齐某作为一名公安干警、专业放贷人，具有比一般人更高的风险辨识能力。其所在的区公安局据“风某院”项目仅2.1公里、车程五分钟，完全可以随时随地考察。齐某代表张某与某房地产公司签订《优惠协议》是理性选择，并不存在错误认识。
3、本案属于典型的民事法律关系，刑事诉讼程序的启动，使放高利贷者利用公权力加害了更多的被害人，阻断了当事人通过民事诉讼挽回损失的路径，扩大了当事人的损失。
4、以某房地产公司涉嫌犯罪为名(但却未追究其刑事责任)拘留员工，扣押了营业执照、公章、税务登记证以及各种财务资料等，还查封了公司的所有车辆，冻结了公司银行账户。毁灭性的打击使某房地产公司彻底失去了运营能力，预约房人的损失进一步扩大。
5、于欢案系“黑社会”放高利贷催债而引发，本案系警察放高利贷催债而引发，代表公权力的警察放高利贷所产生的示范效应会远远超过“黑社会”放高利贷的示范效应。二审法院都是山东高院，本案应像于欢案一样，贯彻平等保护理念，勇于面对代表公权力放高利贷的警察，依法宣告刁某无罪。
拨开重云见日明
山东高院第二次发回重审后，2017年10月16日某中院重新立案。公诉机关认为需要补充侦查，分别于2018年1月16日和5月16日两次建议延期审理。
同年9月5日，某市检察院以证据发生变化致使部分犯罪事实的证据不足为由决定撤回起诉。同日，某中院出具刑事裁定书，准许撤回起诉。
2018年9月10日，某市检察院以现有证据证实刁某具有非法占有涉案资金主观故意的证据不足，致使本案证据未能达到确实充分，不符合起诉条件，决定对刁某不予起诉。
2018年9月12日上午，刁某被无罪释放，走出羁押七年两个多月的某市看守所。
至此，两位大成刑辩律师的坚守下，该案终于折射出法治的光芒。
名律回眸反思
反思本案，刁某于2011年7月被刑事拘留，两次被判处无期徒刑，又两次被发回重审，最终无罪释放。当一个普通的开发商无意遇到放高利贷的警察，不但房子没有开发成，反而被羁押了七年多时间。任何一个案件都有其价值定位和价值取向，本案的意义在于应当避免将民事纠纷刑事化。
《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法[2018]1号)第二条规定“依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”。如果按照最高院1号文的规定回看本案，对刁某是否构成犯罪完全可以准确定性。
对合同关系的处理包括对合同诈骗犯罪的认定和处理，应全面秉承当事人意思自治、契约自由以及市场交易不得损害国家、社会和第三人利益，不得违背社会道德和公序良俗等基本原则。“在司法干预上，应有所为、有所不为，办案人员应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断”。因为市场风险对于商事主体来说，应是其明知的，正常的风险应由其自担，不能通过刑事司法手段将市场风险转嫁给对方当事人。与此相适应，公权力也不能强制予以干预。不能仅从合同履行中发生争议和纠纷就轻易认定行为人是否属于合同诈骗，更应避免简单地以一方当事人客观上的财产损失，来认定另一方涉嫌合同诈骗，即绝不能客观归罪。
刑法是解决社会矛盾的最终手段，是社会秩序的最后保障。刑事作为最后的手段要严格遵循刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的体现。本案的发生，不但使刁某经历七年的牢狱之灾，而且彻底摧垮了一个正常运营的房地产企业，令人痛心!如果刁某不被羁押，说不定预约房人早已入住称心如意的房子。希望这样的悲剧不再上演!
本案在刑民交叉、罪与非罪的司法认定上，具有普遍而现实的指导意义。
律师简介
王勇律师，高级合伙人、大成刑事业务专业委员会副主任、大成刑辩学院诈骗犯罪研究中心副主任、大成中国区刑事部主任联席会议业务创新与培训部主任、济南办公室刑事与争议解决部主任。
执业十五年，多次承办中纪委、中央政法委、公安部督办案件。以承办职务犯罪、经济犯罪和黑社会性质组织犯罪等诉讼案件以及在企事业单位经营管理中刑事法律风险防控等非诉案件见长。始终把维护当事人合法权益放在第一位，取得较好的社会效果和法律效果。
邓文娟，大成济南办公室刑事部执业律师，具有较高的理论水平和丰富的实践经验，能够将理论与实践较好地结合，为委托人提供优质高效的法律服务。执业四年来，多次承办或参与办理重大、疑难的职务犯罪、经济犯罪等刑事案件。本着把每个案件作成“精品”的原则，邓律师庭前充分准备、庭审灵活应变、庭后及时跟进，结案复盘反思，最大限度维护当事人的合法权益，获得当事人的高度认可和信赖。
