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前 言
《刑法修正案(七)》之后，“老鼠仓”案件开始逐渐进入社会公众视野，在我国的金融重镇——深圳，各大基金、证券公司频频爆出“老鼠仓”案件。修正案出台不久，韩刚案作为“老鼠仓”入刑第一案即在深圳公开宣判，基金经理韩刚获刑一年。
近日，马成律师团队办理的一起利用未公开信息交易案件宣判，在公诉机关指控被告人趋同交易额逾3亿元的情况下，马成律师和团队的李茂阳律师成功为当事人争取到缓刑。本文将结合团队办理此案的经验，分析“老鼠仓”案件的辩护要点。
公诉指控
被告人张某在担任基金经理助理及基金经理期间，利用职务便利获取了所负责基金账户的股票交易信息，通过操控他人名下账户，先于或同步于基金账户交易股票数百只，趋同交易额逾3亿元。
办案流程
一、指导自首，紧急介入
与公安机关一开始即介入的案件不同，利用未公开信息交易案件往往由各地证监会监管局先行调查。在调查过程中，相应的证据包括相关人员的证词以及趋同交易的材料已经初步收集，并且根据收集的情况，各地监管局将制作《调查终结报告》，并作出相应的处理建议，如符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定的，往往会将案件移送公安机关处理。
马成律师介入该案后仔细分析现有案情，指出证监会在调查过程中已经收集了大量材料，虽然在接受调查时，行政机关收集的言词证据在进入刑事办案程序后原则上应当重新收集，但是书证、物证等其他证据材料作为证据使用是有法可依的。根据目前证监会的调查情况分析，此案必将进入刑事司法程序，在此情势下与其心存侥幸或贸然对抗，不如利用证监会与公安机关的衔接空隙，争取自首减轻处罚。
马成律师指出，由于证监会并非司法机关，即便当事人已经接受了证监会的调查，但只要在司法机关讯问或采取强制措施前投案，均可认定为自动投案。
依照两高与公安部联合下发的《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，广东地区的证券犯罪应当属于公安部证券犯罪侦查局第三分局管辖。但事实上，近年来深圳地区的利用未公开信息交易案件往往由市经济犯罪侦查局办理，相关流转程序也由直属变为层层下达，相对更为繁琐，整个流程往往需要一个月的时间。而这，俨然为当事人争取自首创造了时间差。
在此时间内，马成律师团队多次对当事人进行法律辅导，包括自书自首材料、熟悉侦查流程、模拟侦查讯问等。最终在马成律师的指导下，当事人提前向深圳市公安局经济犯罪侦查局出具了自首材料，后在团队律师的陪同下前往公安机关，如实供述相关事实经过。鉴于当事人积极配合的态度及自首情节，当事人随后即被取保候审。
二、有效沟通，促成适用认罪认罚从宽制度
取保候审只是一种强制措施，并不意味着当事人一定能获得理想的刑罚，律师的辩护工作才刚刚拉开帷幕。
在案件进入审查起诉阶段后，马成律师团队提交了法律意见书，除阐明当事人具备诸多法定和酌定从轻处罚的情节外，还详细陈述了当事人在股灾到来时先保证基金公司和投资者的利益而导致自己亏损数百万元的特殊情况，积极与承办检察官就本案量刑问题进行沟通。由于深圳是认罪认罚从宽制度的试点地区，在征求当事人意愿的情况下，依照《深圳市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法(试行)》的规定，马成律师向办案检察官提出希望本案适用认罪认罚从宽制度。在多次协商后，最终在律师的确认下，当事人签署了《认罪认罚具结书》，并在此基础上，检察机关最终作出适用缓刑的量刑建议。
三、巩固成果，力保缓刑建议获采纳
虽然在认罪认罚案件中，按照《深圳市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法(试行)》规定，人民法院一般应当采纳人民检察院的量刑建议，但同时该办法也指出了，人民检察院可以根据情况调整量刑建议，法院亦可不采纳检察院的量刑建议。
为此，马成律师团队收集了该罪名所有的已公示案例，选取其中十余起对本案具有借鉴意义的案例，制作成册，供合议庭参考。同时，由于刑法对本罪的规定包含了财产刑，意味着在认罪认罚的基础上，当事人即便适用缓刑，亦需要交纳相应的罚金。因此，马成律师在法庭上提出当事人愿意变卖家产交纳罚金，充分体现了当事人的良好悔罪态度，而这正是适用缓刑的条件之一。
四、有的放矢，据理指出案件存在的问题
虽然本案适用了认罪认罚制度，但并不代表对于案件的证据问题辩护人不能提出任何异议。按照《深圳市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法(试行)》规定，在被告人提出无罪辩解、辩护人作无罪辩护、或新证据可能影响本案的主要犯罪事实的情况下，人民法院才会终止认罪认罚制度的适用。换言之，在认罪的基础上，对部分金额或事实的辩解，并不会导致被告人认罪认罚制度的终止适用，亦不必然影响被告人的悔罪态度。据此，马成律师团队有针对性的向法院提出如下辩护意见：
※ 指控被告人作为未公开信息知情人的时间点有误。
相较于明确规定了内幕交易案件中内幕信息知情人的范围，法律对于未公开信息交易案件对知情人的限定并没有那么严格。从刑法条文本身来看，只要是证券公司、基金公司、期货经纪公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员就符合本罪的主体要件。但是，刑法本身及相关司法解释并未对“从业人员”范围进行明确的限制，这也使得本罪的主体范围有待商榷。
本案中，公诉机关指控被告人作为未公开信息知情人的时间点是从其不具有基金从业资格，担任基金助理期间开始的，在此期间被告人虽未取得从业资格，但事实上提出了诸多投资建议，并最终采纳。
对此，马成律师提出，虽然按照《证券业从业人员执业行为准则》第四条的规定，基金经理助理作为基金公司的业务人员，虽未取得从业资格证，但已实际行使业务人员的职责，具备获取内幕信息以外的未公开信息的职务便利，属于基金公司的“从业人员”。但其作为基金经理与经理助理之前的职务权限有着本质的区别，应当严格区分该部分人员的权限范围，依据其是否具有查看账户的权利，对获取信息的范围进行严格界定。前者具有查看证券账户购买情况的权利，而后者仅具有投资建议权并不能查看证券账户的购买情况。
因此，在作为基金经理助理期间，被告人虽符合本案的主体要件，但仅能对其提出建议并被采纳的股票认定为趋同交易，对于其他股票如果没有证据证明被告人利用职务便利获取了相关信息的，不能认定为涉案趋同交易。
※ 认定本案趋同交易额的证据并不确实充分。
马成律师仔细查阅了本案的在案证据后向法院指出，无论是证监会监管局的行政调查还是公安机关的刑事侦查，提供的都仅是被告人控制账户的交易记录，对于涉案基金证券账户的交易记录并没有随案出示。在此基础上，辩护人并不能核实、确认最终指控的趋同交易金额是否准确。
虽然在补充侦查阶段，证券交易所出具了控制账户与指定基金账户趋同交易情况分析，但其中也只是列明了相应股票双方的买卖股数与买卖金额，亦未提供基金证券账户的具体交易明细，无法核实表格中所记载的数据的真实性，更无法准确计算出本案的实际趋同交易数额。这一点，在深交所出具的《特别说明》中亦得到了印证。深交所在该份说明中特别强调“本所根据执法单位要求提供的加工数据资料，非系统客观形成的数据，不能确保其准确无误”，这也印证了马成律师提出的，现有证据尚不足以证明本案的实际趋同交易额的辩护观点。
办案结果
最终，深圳市中级人民法院采纳马成律师提出的辩护观点，在认定被告人趋同交易逾3亿元的情况下，对其判处有期徒刑三年并适用缓刑。
案外思考
事实上，除了前文提及的自首认定与交易额的辩护思路外，“趋同交易”的认定也是此类案件的一大关键。根据近年来办理此类案件的经验，我们认为在此类案件中，由于交易指令信息等客观证据收集难度相对较大，除了结合被告人与涉案账户持有人的言词证据推定趋同交易的存在，司法机关一般还会从以下两个方面进行判断：
☀ 第一，从交易时间判断是否进行了趋同交易的行为。虽然尚未有针对利用未公开信息交易罪的司法解释出台，但参照《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，行为人的交易时间与基金账户的交易时间基本一致的，即可初步判定趋同交易的存在。那么重点在于，如何认定交易时间基本一致?刑法和司法解释未作出直接的规定，根据个案中证券交易所出具给侦查机关的材料显示，“前五后二”已然成为趋同交易时间认定的标准。
☀ 第二，结合交易方式、IP地址、交易习惯等情况综合判断是否存在趋同交易。在马成律师团队办理的一起案件中，虽然交易证券账户的户主并非涉案人员，且与涉案人员无任何亲属、同事关系，但从交易方式等信息均可看出其异常性。在该案当事人控制涉案账户期间，账户一反以往的交易习惯，频繁使用ipad等设备进行异地登录，且登录手机号与涉案账户户主并非同一人，交易模式也与之前有明显区别。这些细节性差异也会成为法院认定趋同交易行为的重要依据。
结 语
刑事辩护是一项系统性的复杂工程，从方向的选定到路线的设计再到具体实施，每一步都离不开专业刑事律师的策划和操作。辩护律师是否足够专业、是否具备相关经验将直接决定案件的结果走向。特别是证券类犯罪的辩护，如果缺乏相关办案经验，很难抓住核心问题，如果缺乏工匠之心也很难保证辩护效果。
本案从指导自首到启动认罪认罚程序再到成功争取缓刑可谓精细化辩护的典范，马成律师团队深信案件就是作品，每一宗案件都值得精雕细镂，唯有如此才能不负“辩护人”之称谓，才能不负当事人之所托。
律师简介
马成律师系北京大成律师事务所高级合伙人，深圳办公室争议解决部主任，大成中国区刑委会副主任，大成刑辩学院职务犯罪研究中心执行主任，广东省律协刑委会委员，深圳市律协刑委会副主任。
马成律师团队系由马成律师于2012年创建的专注经济犯罪、商业犯罪、职务犯罪案件的刑事法律服务团队。现有团队成员16名，团队集合了大成律师事务所多位资深刑事律师，专业扎实，经验丰富，擅长处理各类重大、疑难、复杂的刑事案件。承办过许多在国内外有重大影响的大案、要案，部分案件属于公安部督办的特大案件。许多经典案例不仅案情复杂，涉案标的大，还广受社会关注，例如：
✦ 公安部督办的“闪电一号”骗取出口退税案
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